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关于“万科控制权之争”的对话(一) □ 法制网记者 余瀛波 从宝能开始在证券市场大举收购万科股权起,“万科控制权之争”已经持续了将近一年；其间波澜壮阔、高潮迭起。最近,随着“华宝联手”与“宝能逼宫”,以王石为首的万科管理团队似乎已经“命悬一线”。就此次事件涉及的相关法律问题,《法制日报》对清华大学法学院特聘教授、中国法学会商法学研究会理事苗壮律师进行了采访。苗壮历任拉法基中国法务副总裁、西门子中国首席律师等职,并著有《美国公司法》。 记者:从公司控制权的角度来说,王石这样的企业创始人及其管理团队可以从中吸取哪些教训? 苗壮:简单地说,所谓“控制权”,就是公司治理中的决策权与监督权。 在公司治理中,股东是公司的“所有者”,通过股东大会参与公司重大决策,包括选举董事、监事,批准重要议案；股东大会选举产生的董事会、监事会则代表股东分别行使公司决策权与监督权,包括任命高级管理人员。无论是股东大会还是董事会、监事会,一般都实行多数决定。因此,一般来说,取得了多数股份,就掌握了控制权。 归根到底,控制权来源于“所有权”。王石当年放弃了万科股份,也就放弃了万科控制权。 记者:随着公司的成长,创始人及其管理团队持有多数股份往往不太现实,“所有权与管理权相分离”往往是公司治理的常态。在现实生活中,有钱的不一定有才,有才的不一定有钱。“两权分离”恰恰有利于促进资本与知识的分工合作,从而实现协同双赢。 苗壮:这个问题涉及股权结构与治理结构之间的复杂关系、利弊得失及其解决之道。在关于万科控制权之争的首次对话中,我们不妨集中讨论与控制权有关的问题。 从实务的角度来说,控制权在很大程度上是一个事实问题,关键在于“实际控制权”。 记者:那么,到底需要持有多少股份才能掌握实际控制权? 苗壮:首先,实际控制权与所有权结构密切相关。一般来说,股权越分散,股东越“消极”,掌握实际控制权所需持有的股份就越少。在一些股权高度分散、股东比较消极的上市公司,如果没有其他大股东,往往只需持有20%左右的股份就能掌握实际控制权。这一点既适用于“内部”股东,也适用于“外部”股东。宝能“入侵”之前,万科的股权结构就是如此。由此观之,作为万科唯一的大股东,华润长期实行“无为而治”,“非不能也,是不为也”。 其次,实际控制权还与投票权安排等密切相关。对于管理层来说,要想掌握实际控制权,除了尽可能提高管理层以及员工持股比例外,还可以通过股东协议、投票信托等方式集中投票权,如委托企业创始人代为行使,等等。在有的国家(如美国),根据公司章程的规定或授权,某些类型的股票(如创始人或管理团队所持有的股票)可以一股多票,甚至可以发行无投票权的“普通股”。在中国的上市公司中,上述安排不乏先例,尽管有的需要境外上市。 记者:这样看来,与有的民营上市公司相比,万科创始人及其管理团队始终没有从制度上解决控制权问题。 苗壮:是的。在万科上市之前,出于各种考虑,王石选择了放弃所持有股份,由此产生了中国上市公司少有的高度分散型股权结构。其实,当年的“君万之争”就向万科创始人及其管理团队敲响了警钟。后来,万科先后引进了一个大股东并实行了管理层持股。总的来说,万科后来的股权结构属于相对集中型,反过来说就是相对分散型。 具体来说,首先,与中国其他上市公司的实际控制人相比,万科唯一大股东华润所持有股份较少,实际控制能力有限。其次,管理层所持有股份更少,有关投票权安排也不足以使其掌握实际控制权。这些年来,万科大股东与管理层之间之所以相安无事,除了大股东的无为而治外,在很大程度上也和上述股权结构的特点有关。 问题在于,这样的股权结构及其相应的治理结构存在着相当大的不稳定性。如果华润增持股份和(或)改变政策,和(或)其他投资者大举收购并“有所作为”,万科管理层所掌握的实际控制权就有可能落空。这就是宝能“入侵”后万科管理层所面临的现实挑战。 记者:面对宝能的“敌意收购”,万科管理层实施了“反敌意收购”。具体来说,就是引进另一个“友好的”投资者作为公司第一大股东(“白衣骑士”)。对此,人们从经济、法律甚至道德等许多角度做出了不同评价。你如何评价上述措施? 苗壮:关键在于分析的角度。从法律与经济相结合的角度讲,敌意收购与防御措施涉及“公司控制权市场”与公司治理之间的复杂关系,实在一言难尽。同样考虑到关于万科控制权之争的对话尚属首次以及当事人及企业界最为关注的问题,不妨先从战略与策略的角度客观地分析一下万科反敌意收购之战的利弊得失。这相当于一个关于“商战”的案例分析。 俗话说,商场如战场。无论是兵战还是商战,其结果不但取决于客观的利益关系与力量对比,而且取决于主观的战略与策略。“知己知彼,胜乃可期；知天知地,胜乃可全”。可以参考跨国公司通行的SWOT框架进行初步分析。 先说SW(Strength and Weakness,力量与弱点)。在万科控制权之争中,管理层的力量主要在于管理权,弱点主要在于所有权；宝能与此相反。由于双方都没有取得多数股份,无论在法律上还是在事实上都没有掌握绝对优势。在这种情况下,其他股东特别是华润的态度就成为决定胜负的关键。 问题主要在于OT(Opportunity and Threat,机会与威胁)。从经营权独立性来说,增加一个大股东未必不是好事,运用得当可收制约平衡之效。在管理层持股甚微的情况下,这反而可以增强其独立性。因此,对于管理层来说,宝能“入侵”既是威胁又是机会。 这样看来,当初面临宝能“入侵”,管理层至少应当想明白两件事:第一,能否确保华润的政策与态度不会发生改变?第二,更重要的是,从公司治理的角度来看到底哪个更好:一股独大还是双雄并立? 治理结构与股权结构密切相关。无论从理论上还是从实践上,最好的股权结构是多个大股东+无数小股东,而不是没有大股东+无数小股东或者一个大股东+无数小股东。后两种恰恰是万科先后存在过的股权结构,而一股独大恰恰是中国上市公司典型的股权结构。其中的问题有目共睹。 记者:“宝能逼宫”的一个重要理由是“内部人控制”问题。你的看法如何? 苗壮:股权分散型上市公司的实际控制权大都掌握在管理层手中,由此产生所谓“代理问题”。问题不在于有无“内部人控制”,而在于掌握实际控制权的管理层是否履行信托责任,有无滥用权力、损公肥私等事。诚如是,股东可以“用手”或者“用脚”投票,还可以提起派生诉讼；第三方可以发起敌意收购；监管部门也可以依法行动……在这个问题上应当具体分析,不可大而化之。
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