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鸦片战争以后，中国古代陈陈相因几千年的礼法传统被迫与西方法律传统发生了接触与碰撞，中国迫于收回治外法权的压力，苦于稳定社会内部秩序的需要，碍于国家富强的目标，而走上一条主要是以“救亡图存”为主线展开的、没有按照法律自身发展的轨迹而进行的法律近代化之路。 面对中国近代法学发展愈演愈烈的工具主义倾向，20世纪著名法学家蔡枢衡早在民国时期就对中国近代法学的发展进行了深刻的反思，提出了中国近代法律应进行自主性反思的命题，并认为中国近代的法律变革应是一场法律现代化的运动，而不是西化运动，它需要我们自己结合中国的社会实际对法律进行反思。 东瀛求学 杏坛传道 蔡枢衡（1904—1983），江西省永修县人。自幼接受私塾教育，后进入新式学堂，接受西方式的中学教育。中学毕业后，他直接留学日本，入日本中央大学法学部就读。毕业后，入本校大学院（研究院）学习，后又考入东京帝国大学法学部，师从日本著名刑法学家牧野英一研习刑法学，颇受牧野博士的赏识。因当时日本无硕士学位，须毕业10年后才能申请获得博士学位，故蔡枢衡1935年毕业回国时所获学位为学士。 蔡枢衡回国后，牧野博士亲自将其推荐给蔡元培先生，经过北京大学法学院院长周炳琳的安排，法律系刘志扬教授面谈考核，北京大学蒋梦麟校长聘任其为法律系讲师，替代了当时的刑法学权威王觐。蔡枢衡1936年升任副教授，1938年升任教授，后随北京大学内迁，兼任西南联合大学教授，直至抗战胜利后，随北京大学回到北京。蔡枢衡在北大任教期间，精力主要集中在刑事法学方面，先后主讲监狱学、监狱法、犯罪学、法院组织法、刑事诉讼法和刑法学，在教学中逐渐形成了以刑法学为主，旁及相关各科的研究风格。 1948年，按照北大的规定，蔡枢衡带薪休假一年，回到家乡任南昌中正大学法律系教授兼系主任。1949年夏，中正大学校长逃走后，蔡枢衡经教授会推选担任校务委员会主任委员。南昌解放后，他参与了中正大学的接收工作，并兼任法学院的负责人。 蔡枢衡一生著述领域主要集中于刑法学、刑法史和法理学。蔡氏著述以1933年在《法律评论》上发表《行刑之将来》一文为始，其刑法学研究在1934年至1936年达到高峰，陆续在上海的《时事新报》《法律评论》《北京大学社会科学季刊》上发表了《刑法修正案初稿批评》（连载）、《教育刑主义概观》、《刑法文化之展望》、《罪刑法定主义之立法及解释》、《三十年来中国刑法之辩证法的发展》、《罪刑法定主义检讨》、《未遂犯与客观主义及主观主义》。在此之后，由于抗战爆发，全国陷入抗战救国运动之中，学校和学术刊物都无法维持正常运作，蔡枢衡也随学校转移至内地。其后，直至1943年《刑法学》出版，在近七年的时间里，蔡枢衡没有发表一篇刑法学文章。 抗战时期，蔡枢衡的学术成果主要集中于法理学方面。自1938年起，他在《今日评论》《云南日报》等刊物连续发表了系列论文。1940年春假期间，他完成了《中国法律之批判》一书，由中正书局出版，并把以前发表的六篇文章作为附录收入。1947年，蔡枢衡将《中国法律之批判》连同后来发表的关于法学理论的文章，以论文集《中国法理自觉的发展》出版，该书全面体现了他的法学观点，反映了他学术研究的心路历程。同年，河北监狱出版了《刑事诉讼法教程》，该书是蔡枢衡在联大和北大的讲义，虽然他自称在此领域思考无多且创新不足，但实际上，该书在刑诉法学发展的历史上达到了民国时期的最高峰。在此时期，蔡枢衡还有刑法总则、刑法分则、监狱学、监狱法等北大讲义，但都未曾出版，现在大都散落遗失，无从查找。 批判法律 反思法学 民国时期的法学家大多不仅精通一门或多门部门法，而且在法理学领域往往也造诣颇深，蔡枢衡便是其中的代表。然而，民国时期的学者大多把留学国的学问奉为圭臬，希冀能够在中国对其进行译介、传播，但是蔡枢衡负笈东洋14载，却大胆批判中国近代移植西方法律的历程，这却是很难看到的。或是出于学术之自觉，或是出于抗战时期民族主义主旋律之影响，蔡枢衡在抗战时期对中国法律开展了系统的批判，对中国法学的发展进行了深刻的反思，其思想主要集中反映在论文集《中国法理自觉的发展》之中。 蔡枢衡对中国近代法律发展的批判以清末“礼法之争”为切入点，认为民国法学之发展在某种意义上仍是清末“礼法之争”的延续，清末修律直至民国，法学界只存在针锋相对的支持变法的沈派和反对变法的反沈派。蔡枢衡认为，由于清末至民国，中国都在继受西法，因此表面上看沈派胜利了，但沈派既未在理论上给出论证本派的观点和令人信服的理由，也未向我们指明到底什么样的法律才是我们需要的，沈派除了抱定取消领事裁判权的政治目的作为永久的胜利保证外，别无理论上的建树，对中国近代法学毫无“知识增量”。另外，在蔡枢衡看来，沈派一味强调取消领事裁判权的目的，以此为输入西洋法学张目，并企图用西洋法律改造社会，达到富强的目的，却不知道“法律促进社会发展的作用是相对的，换句话说，法律对于社会的发展只能推波助澜，不能兴风作浪”。 对于反沈派，蔡枢衡认为他们尽管主张国情论，却未能证成他们提出的“新法律与历史不联接和与社会不适合”的问题，始终没有说明为什么法律和国情不符便要不得、为什么搅乱人民固有生活秩序的法律便是要不得的法律？在蔡枢衡看来，反沈派存在两个方面的问题：首先，反沈派认为新法律是与中国传统社会不适应的观点，只把握住了中国的历史，却忽略了中国近代以来客观发展的社会现实；其次，反沈派常把旧道德当作批评新法律的标准，当作要求修正新法制的指导原理，并且主张法律与道德合一论。 针对两派的偏颇，蔡枢衡立足于社会进化的理论，将中国法放在整个世界法律发展的历史视界之中，认为中国现代法律取代中国古代法是符合法律进化规律的，他断言：“纵使中国历史上没有领事裁判权问题，中国法律的近代化亦必或早或晚随着社会之近代化而实现。”在蔡枢衡看来，中国近代法学在沈派失足、反沈派又不复兴的情况下，应以“抗战最后胜利之获得殖民地身份之丧失”为契机，采取新的法学发展立场，即“一个把反沈派和沈派的历史功绩作基础而另行创建的新阶段和新立场”。这种新法学立场，一方面要抛弃反沈派那种法律道德合一论的观点，保存反沈派之国情论的唯物论或反映论，而抽去其农业社会的具体内容，摄取其国情论的、唯物论的或反映论的抽象因素。另一方面，必须抛弃撤销领事裁判权等“救亡图存”的立法目的，而保存法律维持社会秩序和促进社会发展的目的观。 |
