|
季卫东 当牛顿式的现代法学遭遇中国场景伦理
①张双南主讲《引力波与广义相对论之美》
②鲁白主讲《大脑：人生四种生活体验的总导演》
③季卫东主讲《解读网络社会与场景化法治》
④文汇讲堂核心俱乐部会员充当志愿者，维护现场秩序
我现在要讲的内容是既常见又有缺陷。社会以法律为编码，近日加强交通监管，法律更是随处可见；但中国法律有很多缺陷，每年两会司法报告得到的反对票最高，网民可随意对判例吐槽。当法治成为焦点并面临各种挑战之际，如何理解法治秩序的确成为要务。 现代法学是牛顿力学的倒影，试图建构公理体系 在现代社会，法治是人文精神的重要组成部分。但另一方面，法学又被认为是工具理性的典型体现。很多人把法学看成是牛顿力学的倒影。凯尔森的概念法学还特别强调公理体系。 法治就是要确立一套明确的行为规则，使市场和社会具有可预测性。根据经济改革深化的需要，十八届四中全会决定建立法治中国。实际上在清末民初，我们已经在并且一直在追求法治，为何历经百余年还实现不了？ 值得深思。 关系网下，法律是随关系距离和权力距离而变的制度安排 中国法律传统由法家和儒家构成。前者强调工具理性；后者凸显人本主义。西汉之后合二为一，如同两个黑洞融合形成引力波，造成国家秩序的独特动态，在马克斯·韦伯看来，它不常见、有缺陷，是“巫术之园”。 现代法学的基础是个人。但中国是关系本位的社会，所谓“仁”就是两个人组成的关系。德国社会学家埃利亚斯对人际关系形成机制有经典分析：人总是以自我为中心，形成同心圆结构 (类似费孝通先生说的差序格局)；每个人都在不断进行权力试行，这就会不断编织关系网络，生成社会秩序。为了维持这种脆弱的人际平衡，必须竭力限制个体权力试行的自由。远近亲疏还会导致行为规范不一样。如果法律无视关系，就显得跟社会格格不入；如果重视关系，很难一律适用。所以关系距离会影响法律的效力。如何在关系距离中找到 适当的制度安排，这是中国面临的非常特殊的问题。 作为复杂系统的法律，不断与场景化伦理周旋 在关系网络中生成规范机制的另一种表述可以在儒家经典 《易经》 中找到。朱熹八卦图像和邵雍六十四卦方阵，从无到有，一分为二、二分为四、乃至无穷分割，与康托尔集合和曼德勃罗集合所描绘的复杂系统非常类似。若说现代西方的法律学是基于牛顿力学的话，那中国秩序原理有点像量子力学，接近相对论的思维方式。 法儒糅合导致整体确定性和局部随机性并存的混沌秩序 现代法学追求社会复杂性的简化。但中国传统秩序的取向不同。公元前81年，西汉盐铁会议决定采取德主刑辅、重农抑商、产业官营的体制；公元79年白虎观经学会议形成共识，以三纲六记、君父大义为国家意识形态。从此法家的思想和儒家思想糅合在一起，表现出来一种阴阳配偶化的特征。从义与利、刑罚轻与重、国法与人情等表达中，我们都可看到本来对立的概念通过对称方式表述出来，最后达成中庸之道所期待的解决方式。 比如法家强调王子犯法与庶民同罪，儒家强调的是等级秩序。完全不同的规范并存，使得司法执法者必须兼顾和反复调整。其结果，简单的合法与非法判断演变成两者的不同组合，最终是灰色地带。这种调整不断循环，把法律体系变成复杂系统。 东京大学著名法社会学家末弘严太郎，在1940年代曾到华北农村做习惯法调查，提出了“不连续性的涡流”假说。这个假说认为中国传统秩序与不断的变化、不断生成的新秩序之间，存在类似气象学高压与低压的关系，在两者边缘出现了新的现象。我认为，这个假说与洛仑兹的混沌蝴蝶很近似。非正式规则与新的正式规则互动，导致整体确定性与局部随机性同时出现，这正是复杂系统的特征。 1949年废除国民党六法全书体系实际上把法制与社会的关系进行了一次颠覆性反转，变成权力的契机与群众的契机直接混合在一起相互作用的大动荡局面，原有的复杂性更进一步放大了。社会的自组织机制成为有序化的驱动力，表现为群众审判，甚至群众意见直接成为法律的事态。 权力试行过程中，强制与共识间不断收敛或发散，无法保证确定性 当个人和政府的权力试行都强化后，每一次纠纷解决都变成了一个立法过程。于是只有两种制度举措显得越来越重要，即调解与信访，有序化机制也就类似经济学上的蛛网模式。蛛网模式分为收敛型和发散型这两种。调解，就是通过权力试行逐步往收敛的方面发展，找到平衡点。反之就会渐行渐远，表现为无休止的信访。当调解和信访成为法律秩序的常态，制度就呈现出类似蛛网那样的形状，在试错中寻求正义就变成漫长的盘陀路。 这是一种场景化体制，所有解决方案都是过程指向、特殊化的。在这里， 具体的交换关系或互惠性决定一切，无法保证社会的稳定预期。当这种自我形成的秩序不符合权力的目的时，权力就会出面打破私下达成的平衡。在这时，权力决定一切。总之，权力与群众是直接混同，就好像电器的短路联系，就好像普利高津关于非平衡自组织系统的耗散结构理论所描述的事态。 法律在场景互动中演化为具有沟通性的回廊式制度 现代法律体系强调的是公理体系和严格论证。而在中国，人际关系网络里充满具体的事实情节和场景，要求司法执法者临机应变，要因时制宜，因地制宜。这体现为情境化思维方式和情境化伦理规范。所以，现代法律体系在中国有时会失效，因为单义的规则无法应对歧义的现实，规范效力无法穿透纵横交错的网络和互动关系约束个人行为。正因为存在这样特殊化的社会环境，所以中国传统的制度设计很强调人与人之间的沟通和讨价还价，强调一种信息反馈、意见疏通的回廊性制度。这种现象是中国特有的。 风险社会应以抗辩清单处理不确定性，确立新型人文精神 20世纪的最大特点是社会越来越复杂化、动态化，特别是风险的增加，现代法律秩序因而面临一系列挑战。德国著名的法学家和社会理论家尼克拉斯·卢曼曾提出“学习型法律”的概念，强调法律与社会之间的反馈机制。欧盟的软法，以及罗豪才在中国行政法领域 推动软法研究，都强调回应社会的情境思考方式以及基于协商的共同决定。这也是一种场景化体制。 科学方法处理面临着两难处境 |
