曾赞新：外商以知识产权出资设立合资企业的法律研究

由于立法时的局限性，《合资企业法》非常简练，许多规范的明细分解并散落于不同部门的行政法规和规范性文件中，形成了现行外资法体系相对独立又错综复杂的层级结构。在外商投资领域的实践中，适用法律的范畴往往远远大于“法律”的概念，“有关外商投资的法律”也往往广义地理解为包括不同部门的行政法规及规范性文件。

知识产权作为一种无形资产，其内在价值不在于对权利客体的占有，而在于对知识的使用和创造更多的经济价值。以知识产权许可使用权出资，对股东而言，股东可以在投资的同时保有自主知识产权以便后续开发和继续使用；对使用者而言，可以相对较低的价格获得知识产权的使用，实现同样的经济目的。因此，本文认为，应当尽快推进关于允许以知识产权许可使用权出资的立法，以促进科技进步，更好地贯彻“科学技术是第一生产力”。

我国的改革开放和引进外资政策，不仅鼓励引人外国投资者的资金，同时也欢迎外国投资者带来先进的生产技术。外商在我国投资通常会采用设立中外合资经营企业、中外合作经营企业或外商独资企业的形式，本文着重以外商以知识产权出资设立中外合资经营企业为例，分析外商以知识产权出资的相关法律问题。

知识产权作为一种无形资产，不仅本身具有财产价值，而且是可用于出资设立公司的资本形式之一。自1993年我国第一部《公司法》颁布以来，我国对公司的设立和管理就存在两套法律体系下的“双轨管理”：

二是以《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》和《外资企业法》为主的外商投资法律体系（以下简称外资法体系）。

在外资法体系内还包括大量的由不同级别和不同行业主管部门颁布的行政法规、部门规章和通知等规范性文件。公司法体系与外资法体系长期以来一直存在冲突，这种冲突在2005年新的《公司法》颁布后变得更加突出。就外商以知识产权出资设立中外合资经营企业而言，上述两套法律体系的规定同样存在差异，从而为司法实践带来诸多不确定性。

1993年版的《公司法》以列举式立法将知识产权出资设立公司的范围限于工业产权及非专利技术、尽管《保护工业产权的巴黎公约》对“工业产权”的解释范围很广，但是，我国大部分学者及实践都倾向于对《公司法》项下的“工业产权” 做狭义解释，即只包括商标权及专利权。

2005年经修订的《公司法》第27条规定：

经修订的知识产权出资范围体现出如下特点：

(2) 以“知识产权”替代原来的“工业产权、非专利技术”的表述更为合理，并将著作权包含在可用于出资的标的物范围之内。

(3) 引人了 “非货币财产”的概念，并明确其法定要件，为出资标的物范围的进一步扩张留下空间，以应对更新型的财产权利的出现及资本化创新的需要。

(4) 政策导向从“法无明文规定不可为” 转向“法无明文禁止即可为”。第27条“法律、行政法规规定不得作为出资的财产”不得出资的除外规则，体现出《公司法》对股东出资之意思自治的尊重。

2005年国务院对《公司登记管理条例》也做出了修改，其中第14条第2款反面列举了不得出资的财产范围，包括“劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产”，从而为将来可用于出资的知识产权范围的扩大更加明确了框架。

虽然《公司法》扩大了可用于出资的知识产权范围，但是其对出资程序的要求未做相应调整。新《公司法》规定，股东以知识产权出资须对知识产权进行评估作价、核实财产并办理财产权转移手续。作为专门管理公司设立和出资的《公司登记管理条例》及《注册资本登记管理规定》对股东以知识产权等非货币财产出资的出资程序却未有规定。

《公司法》对可用于出资的知识产权的实体要件为：“可以用货币估价”与“可以依法转让” 的非货币财产，由于知识产权的许可使用权满足该等实体要件，因此，是可以用于出资的。

然而，《公司法》在另一方面又要求“办理财产权转移手续”，而法律对知识产权许可使用权的“转移” 一直未有定论，因此，新《公司法》对知识产权出资的程序规定与其对用于出资的知识产权的实体规定存在不适配现象，这种不适配容易造成一种误解，即股东仅能以可以办理“转移”手续的财产所有权出资，从而在客观上限制了可用于出资的非货币财产的实体范围。

《中外合资经营企业法》自1979年颁布至 2001年修订，其对可用于出资的非货币财产范围的规定未有重大变化，见第5条规定：“合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资”。《中外合资经营企业法实施条例》第22条则进一步明确“工业产权以及专有技术”可以作为出资财产。

在外商以知识产权出资的程序问题上，除《中外合资经营企业法实施条例》第22条规定，“合营各方可以按照公平合理原则协商定价，或经各方同意交由第三方评估定价” 外，《中外合资经营企业法》及其实施条例均未对知识产权出资的程序做出明确规定，也未要求合营方就知识产权出资办理“财产权转移手续”。实践中，出资方常被要求提供知识产权所有权及真实性的相关证明，作为出资的前提条件。

由上文可知，就以知识产权出资设立合资公司事宜，公司法体系与外资法体系在可用于出资的知识产权范围及出资程序两方面均有不同规定，不同之处主要有：

（2)在出资程序上，外资法体系未对知识产权出资的权利登记做出专门规定，而公司法体系要求以知识产权出资需办理“财产权转移登记”手续。这种冲突在实践中该如何理解和解决呢？