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甘德怀，河海大学法学院。南京 210024 原文出处： 《南京大学法律评论》2016年第2015秋期 第39-53页 内容提要： 立足于法律本身是什么即法律存在论的视角，本文认为，凯尔森的法律理论对此提供了一种独特的回答，即从反形而上学或者反价值的立场将法律存在归结为一种规范的存在，主张法学的纯粹性，从而导致法律认识论发生一个根本性转向——从外在认识论转变为内在认识论。基于此种立场，凯尔森强调纯粹法学对政治的拒斥，但实际上凯尔森纯粹法学对政治的拒斥本身就隐含了其理论的政治立场，法学的纯粹性根本无力摆脱政治几乎无处不在的种种干扰。 What is law itself? This paper argues that Kelsen's legal theory answers the question in a unique way,who,from the perspective of anti-metaphysics or anti-value,defines law as a kind of norm and insists on the purity of the science of law.As a result,the epistemology of law undergoes a profound change from the external epistemology to the internal epistemology.Kelsen emphasizes that legal science is purified from the influence of politics.But actually,his pure theory of law itself implies its political stand.Legal science can't be free from the almost omnipresent political influence. 关 键 词： 法律存在/规范/法学的纯粹性/法学的政治性 Law itself Norm/the Purity of the Science of Law/the Politics of the Science of Law 对于如何理解凯尔森的纯粹法学这一问题，论者众说纷纭，见仁见智。韦恩·莫里森从现代性的视角提出：“只有在凯尔森对政治和社会意识的关怀这种背景下，在他的多元主义知识观念的背景下，纯粹法学才能得到完全理解，他对纯粹性的探究产生于方法论和政治的关怀。理解这种背景就有希望促进对纯粹法学的含义的欣赏，更好地确定它在现代性的倾向。”①莫里森的现代性视角把凯尔森放在西方整体性知识背景(传统与现代性)之下进行阐释，这是一种宏大的视角。更多的学者将其放在西方法学理论的长期论战即自然法观念与法律实证主义的背景下。还有人将其置于法律实证主义阵营内部，通过对凯尔森与奥斯丁、哈特等人学说比较得出结论，认为凯尔森尽管属于法律实证主义，但他实质上是一个有所不同的实证主义者，或者“极端的法律实证主义。”②这些说法的正确性是无可怀疑的。 对于纯粹法学，凯尔森本人也谈到过，最为引人注目的是他将其本人的学说与奥斯丁的分析法学相提并论。他说，“纯粹法理论的方向在原则上是和所谓的分析法学一样的。……它们的差别在于：纯粹法理论试图比奥斯丁以及其追随者更首尾一贯地推行分析法学的这种方法(即对实在法结构进行分析——笔者)”。③尽管凯尔森和奥斯丁之间的差异并不一定像他本人断言的那样。关于这点，我们在后文中将通过详细比较加以分析。 立足于法律存在即“法律本身是什么”这一问题，本文认为，相比奥斯丁和边沁的命题——法律是主权者的命令——把法律与政治密切结合起来的做法，凯尔森对法律存在问题则从反形而上学、反绝对价值的立场提供了一种独特的回答：法律是一种纯粹规范的存在。因此，规范的概念以及由规范概念衍生的其他概念，特别是基础规范的概念就成为把握、理解凯尔森纯粹法学的出发点和最为关键之处。本文分为两个主要部分：首先讨论凯尔森法律理论的两个主要方面，即规范和基本规范，由于其法律理论背后的康德主义哲学基础，在凯尔森这里，法律存在论的认识论发生了一个根本性转向，即从外在认识转向内在认识，规范及基本规范成为某种独特的思维形式；其次将讨论凯尔森纯粹法学对政治的拒斥以及这一拒斥立场本身隐含的政治性。 一、作为纯粹法理论基础的纯粹理性 (一)纯粹法理论的规范与基本规范 和边沁从功利主义出发探讨法律中各种各样人之行为不同的是，凯尔森注意到法律和人之行为的内在联系，“法是人的行为的一种秩序(order)”。④但是，与边沁侧重于人之行为的是，凯尔森讨论的重点在于“秩序”而非各种行为样态。法律作为一种秩序，其最为明显的特点是包含各种各样的规则，这些规则组合起来便构成了一个体系。问题在于法律秩序或者法律规则体系与道德秩序、宗教秩序之间的差别何在？而所有人类社会的法律秩序共同的特征是什么？凯尔森没有使用“规则”(rule)而是选择了“规范”(norm)这一术语作为纯粹法学的基础概念。⑤ 在凯尔森看来，法律秩序和道德秩序等其他秩序之间的差异关键在于：法律秩序是一种强制秩序，强制是法律秩序的一个非常关键的要素，也是区分法律和自愿服从的道德秩序的要害。依赖于强制而存在的法律规范就是依靠一定条件而成的某种制裁规范。“而这种制裁是用‘应当’的概念来表达的。”⑥如果借助一个公式来表达规范就是：当A出现时，应当B。需要注意的是，这一公式中的B即是凯尔森所强调的法律规范核心要素：制裁。 凯尔森反对用充满心理学意味的命令概念解释法律规范，同时也反对将社会学意义上的实际行为引入规范之中。⑦在这里，凯尔森非常敏锐地区分了法律规范的效力与实效。效力与实效的区别是：规则禁止某行为，尽管在实效上人们并没有遵从该规则，但该规则仍然是有效力的。可以说，正是效力与实效的区分，使法律科学掀开了全新的一页。说某法律有效力表明，该法律规范存在，而其内在结构则由“应当”这一术语联系起来。所以，在凯尔森看来，规范、应当、强制所表达的是同一个意思(这类似于奥斯丁将命令、义务和制裁等同看待)。综合上述，凯尔森的法律存在就是规范存在，规范存在的意思就是规范是有效力的，表达了一种“应当”的含义。⑧当然，规范的存在形态是多样的，不仅有一般规范，还存在个别规范。法院就某个具体案件下达的裁决就是个别规范的例子。 (二)基础规范理论要义 由于法律作为一种秩序是一个规范体系，因此就产生了如下的问题：在何种意义上一个规范属于一个规范体系？和边沁、奥斯丁将主权者作为实在法体系的规则归属识别标准不同的是，凯尔森在坚持规范效力与实效区分的基础上，将规范的效力归属安置于基础规范之上。其基本思路如下：一个规范的效力之根据只能来源于更高一级的规范，下一级规范的效力来源于上一级规范，从个别规范到一般规范，一直探寻至原初的宪法或历史上第一部宪法。当追寻到不能从更高规范获得其效力的规范时，就出现了基础规范。因而，一个规范体系中的所有规范效力都可以从基础规范直接或间接地获取。用凯尔森自己的话来说就是“这一基础规范，就如一个共同的源泉那样，构成了一个组成秩序的不同规范之间的纽带。”⑨ 基础规范理论有以下几点颇为值得注意： |
