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博登海默的《法理学：法律哲学与法律方法》，绝对是中国法学界最著名的一本书。这本书自1987年由邓正来、姬敬武翻译成中文出版后，便成为改革开放后中国法学重建时期，绝大部分法科学生最为重要的入门读物。如今，笔者担任法学学刊编辑近十年，作者来稿中这本书的引用率一直居高不下，这也算是中国法学界的“奇葩”景观之一。 这本书中，笔者印象尤其深的一段是，博登海默对萨维尼的评述。 博登海默在第五章评述“历史法学与进化论法学”时，专门用一节的篇幅来评述“萨维尼与德国的历史学派”。博登海默指出，17世纪、18世纪的法学家都将理性看作鉴别法律优劣与否的最重要标准，在这个鉴别过程中，最重要的是法律的目的和意图，而非其历史与发展过程。这种思潮在1789年的法国大革命时达到了顶峰，也成为大革命在法学研究中的折射。 问题是，并非所有人都对理性主义感兴趣。在欧洲，法国大革命的血腥尚未散尽，英国、德国等国的法学家们已经打响了反对理性主义的第一枪。这些学者们的反对和抵制，客观上阻滞了法国大革命后，革命思想和学说在法学界的渗透，也促进了基于历史和传统的保守思想在欧洲大陆的散布。 用博登海默的话说，在这一时期，“法律的历史得到了彻底的研究，而法律改革者的热情则受到了阻碍”“对形成法律的各种力量的科学研究，已然开始取代对法律的理想性质、意图和社会目标的理性探求”。 对于欧洲大陆反对革命的法哲学家和作品，博登海默选了两个典型：英国是埃德蒙·伯克和他的《法国大革命的反思》，而德国则是萨维尼和他的《论立法和法理学在当代的使命》。每每读到这里，总是忍不住发问：萨维尼啊，萨维尼，你为什么要反革命呢？ 在当时，革命的气焰烈火冲天，德国法学界言必称法国大革命，传播和弘扬法国大革命的成果，尤其是充满革命气息的《法国民法典》，成为德国法学界主流的意见和声音。而且更为惊心动魄的是，这种主张在体制内亦不乏支持者，一部充满革命精神的德国民法典呼之欲出。 扛革命法学大旗的旗手是法学家蒂博。蒂博非常认真地提出，应当以罗马法的精神和《法国民法典》为样本，编纂日尔曼各州的法律习惯，进而在此基础上形成同样充满革命精神，甚至革命尺度更大的德国民法典。 相信在法国大革命之后不久的德国，不管是体制内还是体制外，这种支持者都不会少。大家都心知肚明：编纂民法典绝对是前无古人的壮举，是最能拿得出手的政绩，搭上这趟车，谋钱的挣钱，谋官的当官，民法典中自有黄金屋。 千士之诺诺，不如一士之谔谔。说不的法学家当然也有不少，而最重要的则是萨维尼。 萨维尼提出，法律就如同语言，既不是专断意志的产物，也不是理性设计的产物，而是缓慢、渐进、有机发展的结果；法律是民族的一部分，“随着民族的成长而成长，随着民族的强大而强大，最后随着民族个性的消亡而消亡”。按照这种逻辑，习惯法才是民族信念的真实表示，远高于立法机关的制定法；如果制定法无法提炼并反应习惯法，注定只是政客们的文字游戏。换句话说，法律的发展，需要假以时日、顺其自然，最怕的就是“大跃进”和瞎折腾。 那么，法律人在法律的进化中，又需要扮演什么样的角色呢？萨维尼的观点很明确：第一，在任何一个先进的法律制度中，法律人的作用和地位都不容忽视；第二，法律人不可无法无天，抬头三尺有神明，法律人不过是人民的受托人，不过“被授权对法律进行专门处理”，法律人更多是社会精神的代表，而不是自以为是的独立职业。 关于萨维尼与蒂博论战的内容，学界已汗牛充栋，无需多言。博登海默特别提出：“在评价历史法学派时，我们不应该忘记萨维尼是一个憎恨法国大革命平等理性主义的保守贵族。 再者，他还是一个反对法兰西世界主义理论的日尔曼民族主义者。”这便是他为什么极力反对《拿破仑民法典》，并力图阻止德国制定类似法典的根本原因所在。 那么，萨维尼为什么憎恨法国大革命呢？这里面原因能列举好多条，但最重要的原因绝对是，法国在大革命后对德国的一步步侵蚀。 法国早在1801年就占领了德国的莱茵河左岸地区，并逐渐将占领区扩大到德国南部的诸多邦国。《拿破仑民法典》颁布后，其效力自然地及于德意志土地上被法国占领的区域。 而随着拿破仑的大举扩张，普鲁士战败，免不了割地赔款、苟且求和。这个时候，萨维尼只有20岁左右，正是冲冠一怒为国呐喊的年龄，他深恶痛绝法兰西也极其自然。 萨维尼之所以反对法国大革命，还有一点很重要，那就是大革命的血腥恐怖。随着革命硝烟的消散，诸多有关革命的细节也流传开来。这一点敏而好学的萨维尼，不可能不知道。 对于一个保守的贵族而言，这种血光遍地的革命性变革，当然是避之唯恐不及，更遑论对其悦纳与宣扬。在这种情况下，哪怕《拿破仑民法典》结构再完备、言辞再优美、体系再精良，那怕“此曲只应天上有”，萨维尼则恨屋及乌，也是在所难免。 法国大革命原本与萨维尼没有仇、没有怨，但最终却因民法典的制定问题，与萨维尼结下了无解的梁子。究竟是照搬照抄法国大革命的果实《拿破仑民法典》，还是基于民族精神一步一个脚印慢慢来，成为德国民法典制定时争论最激烈的问题，而且，一争就是近百年。 （责任编辑：张功成 HN092） |
