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中国知识产权 全国律协知识产权专业委员会负责人谈对《专利代理条例（修订草案送审稿）》的一些看法 最近一段时间，《专利代理条例（修订草案送审稿）》（下简称送审稿）在全国知识产权界引起了广泛关注和热烈讨论。反响如此之大是因为该送审稿涉及到知识产权服务业尤其是专利服务业的整体利益，也会对这个行业的健康发展产生严重影响。此前，中华全国律师协会知识产权专业委员会及部分律师表达了他们对该送审稿的各种意见1。6月7日，中华全国专利代理人协会李建蓉秘书长也通过媒体积极予以回应：专利代理业对律师“门户开放”未变。 对于李建蓉秘书长代表专利代理人协会的回应内容，中华全国律师协会知识产权专业委员会执行委员王永红律师及张利律师向本刊记者表达了几点看法。 China IP：在此前的采访中，许多律师表示送审稿将对律师事务所开展专利代理业务造成更多的限制，您对此怎么看？ 王永红：送审稿第三十条规定，符合下列条件的律师事务所，可以依照本条例第二十二条的规定申请开办专利代理业务：（一）至少有三名合伙人持有专利代理师资格证；（二）该三名合伙人符合本条例第十九条规定的条件，且没有本条例第二十条规定的情形。 对于这一规定，专利代理人协会认为“这个要求，是对所有设立专利代理机构一视同仁的要求，律所申请专利代理业务当然也不能例外。其旨在保证机构管理与执业质量。” 诚然，从表面上来看，送审稿好像是允许律师事务所开办专利代理业务，其第三十条规定了具体的开办条件。但结合送审稿的相关条款一起研究就可以发现，这个规定对于大多数律师事务所来说，完全就是空中画饼，根本不可能实现。 结合送审稿第十九条以及第二十条的规定，可以总结得出律师事务所开办专利代理业务，需要有3名以上的合伙人符合以下最基本的条件：（一）持有专利代理师资格证；（二）具有二年以上专利代理师执业经历；（三）申请前三年内应通过专利代理人年检。 而按照我国《律师法》第十五条的规定，成为律师事务所的合伙人必须有三年以上的律师执业经历。同时，《律师法》第五条规定，申请律师执业，应在律师事务所实习满一年。 现在，我们可以得出什么样的人方可以符合送审稿第三十条所规定的合伙人条件。这个人应当： 1.通过国家统一司法考试，且同时持有专利代理师资格证； 2.已经在律师事务所实习满一年； 3.已经在律师事务所执业满三年； 4.已经在专利代理机构实习满一年； 5.已经在专利代理机构执业满二年； 6.申请前三年内必须在专利代理机构通过年检； 具不完全统计，目前全国通过国家统一司法考试（或持有律师资格证书）且同时持有专利代理师（人）资格证（即双证）的人数，不超过1000名。按所述国家知识产权局的统计，截至2011年5月24日，其中有253人在专利代理机构执业。而其余的双证人员，均选择在律师事务所中执业，这部分人中同时又符合2、3、4、5、6项条件的简直是凤毛麟角，更何况这些人还要至少苦干7年（甚至更长时间）才能符合上述最基本的时间经历要求。 而且第6项的条件更是要求这些双证人员必须：先在律师事务所实习一年并执业至少三年后，停止律师执业；然后到专利代理机构实习一年再执业满二年以上，再停止专利代理师执业；最后再到律师事务所在三年以内成为律师事务所合伙人。只有这种执业历程才有可能符合送审稿的规定。一旦这些双证人员没有按照上述安排进行择业，那对不起，你重新来过。这简直就是霸王条款。 当然，专利代理协会欢迎这样的模式：“他们在律师执业过程中考取了专利代理人资格，其所在律师事务所按照法定程序取得了专利代理业务资格，从而成为拥有‘双证’的高端人才”。 但是这样的高端人才，要想在律师事务所中从事专利代理业务，只能到已经取得专利代理资质的律师事务所中执业，或者自己所在的律师事务所取得代理资质。但问题是自己所在的律师事务所如何取得专利代理资质呢？即使这个高端人才当时已经是律师事务所的合伙人，甚至该律师所已经有3名这样的合伙人取得了专利代理资格，但是该律师所仍旧不符合申请条件。因为这些合伙人没有在专利代理机构实习满一年且执业满两年。他们必须从停止律师执业到专利代理机构工作，满3年后才能再回到律师事务所申请代理资质。现实中，不知道有多少律师事务所符合这样的情况？又有多少律师可以这样选择执业历程？ China IP：那么在您看来，专利代理行业是对律师事务所继续“开放”还是更加“收紧”？ 张利：首先，送审稿第三十条要求律师事务所同时符合本条例的第二十二条、第十九条和第二十条；简直就是一项保护范围极小的权利要求。以二十二条为独立权利要求，以十九条为从属权利要求，再以第二十条为从属权利要求下的进一步限制；略有专利申请文件撰写经验者不难理解，同时符合这三条限制条件，意味着几乎没有律师事务所能够满足条件，实际上是专利代理业对律师行业“关门”。 其次，某些已取得专利代理业务资格的律师事务所已被有关当局责令整改，否则将予以撤销，说明专利代理业不仅仅是限制律师事务所新办专利代理机构，而且还要清理或清除已经取得专利代理资质的律师事务所或已经取得双证的律师，这难道是对律师“门户开放”吗？ 当然，从另一种狭隘解释“专利代理业对律师‘门户开放’未变”的话，我们只能将代理人协会的回应理解为：欢迎律师们跳槽到专利代理机构来从事专利代理业务，这里对律师是门户大开，来者不拒。 China IP：专利代理人协会提出，律师事务所开办专利代理业务的条件应当与普通专利代理机构“一视同仁”，您是怎样理解的？ 王永红：专利代理人协会认为，律师事务所开办专利代理业务的条件应当与普通专利代理机构“一视同仁”，是“旨在保证机构管理与执业质量”，故至少需要三名合伙人具有两年以上专利执业经历。但实际情况是，普通专利代理机构是新设机构，出于维护客户利益，法规规定三名合伙人具有专利执业经历，是为了更好地解决代理机构的责任承担问题。而律师事务所开办专利代理业务仅是增加业务范围，不存在责任承担问题，只要具备执业资质要求即可。因为律师事务所在设立时，依据律师法已经解决了责任承担问题。律师事务所的合伙人即使没有专利执业经历或执业资格，他们仍旧要为其事务所承接的专利代理业务承担无限连带责任，这比大部分专利代理机构的股东有限责任显然要重很多很多！ 由此可见，送审稿第三十条的规定只是使得律师事务所开办专利代理业务的条件与普通专利代理机构在形式上达到了“一视同仁”的效果，但是由于实际操作的不可行，却在实质上剥夺了律师事务所开办专利代理业务的权利，让律师事务所、律师从此与专利代理业务隔绝。而对于目前已经被批准从事专利代理业务的70家律师事务所，在后面的年检时也将会有很多律师事务所因为不符合送审稿的规定而无法通过年检，从而被迫取消专利代理业务。可以预见的结果就是，全国律师事务所（除极少数外），会被迫退出专利代理业务。届时，可以成为“专利代理机构重要组成部分”的律师事务所，不知还是否存在！ 张利：所谓“对律师事务所设立专利代理机构的要求是‘一视同仁’，目的是为了‘保证机构管理和执业质量’”这一说法同样经不起推敲，律师事务所申请开办专利基础业务是在综合法律服务之外增设专利法律服务部门，不同于纯专利代理机构以专利业务为主业的情况。纯专利代理机构要保障机构管理水平和执业质量，是需要主要合伙人有专利代理人资格，而律师事务所只须相应部门人员具备专利代理执业能力，送审稿却要求律师事务所的管理机构具备专利代理执业能力，是强人所难；就好比医院新增了烧伤科，卫生局审批时不仅要求烧伤科有相应专业水平，还要求医院的领导层必须有三个以上烧伤学专家，否则就不予批准，显然脱离实际。 律师界的声音是希望协调好两个行业的关系，便于具有双资格者能够发挥复合人才的作用，并非要求跨行业执业。进一步而言，依照《律师法》，取得律师资格者不得在无执业证的情况下执业，否则律师协会有权取消其资格。所以，送审稿试图让取得律师资格者到专利代理机构去从事专利代理诉讼等业务，因为违反《律师法》而行不通；如果法院接受无律师执业证者以律师身份办案，那就是执法者违法了，这些后果送审稿的制定者是否预见到？ 至于专利代理人协会声称“限制执业律师同时获得代理人执业证从何谈起”，我认为应该本着实事求是的态度；如果律师事务所都无法取得专利业务的从业资格，那么执业律师又从何取得专利代理人执业证？这么显而易见的事专利代理人协会难道看不出来吗。当然，如果执业律师像送审稿希望的那样放弃律师身份去专利代理机构执业就不会有问题了。 China IP：代理人协会在之前的回应中称，“双证”人员不得不被迫选择系“误读”，您对此是否认同？ 张利：不论是法律还是法规，如果引起众多律师“误读”，这一事实本身就说明该法律条文有歧义，应予修订，否则不足以维护法律的稳定性。法律条文容不得儿戏，不可能让人任意解释。而且所谓“国家始终鼓励具有专业技术背景的律师投身专利代理服务，对此从未有变”。这里要明确一个概念，即鼓励不等于强制选择，尤其是以部门立法的形式去强迫相竞争的律师行业屈从于专利代理行业，是粗暴干涉律师个人的职业选择。 China IP：专利代理业务扩大到专利诉讼是送审稿引发较多争议的一条规定，按照您的理解，此规定是否是对《律师法》的“冲击”？ 王永红：送审稿第三十二条规定：专利代理机构可以接受委托，代理或者承接与专利有关的诉讼业务。 对此专利代理人协会解释道：“由于律师业未对专利代理人开放，一些专利代理人只能以公民代理身份代理专利诉讼，这在一些程序上、调查取证上以及收费问题上都受限。在知识产权人才匮乏的今天，这不利于高素质专利代理人作用的发挥。” 这里需要明确的是，与专利有关的诉讼业务其实还是诉讼业务，包括涉及专利的民事诉讼、涉及专利的刑事诉讼，以及涉及专利的行政诉讼等。而涉及专利的民事诉讼还包括专利权（专利申请权）权属纠纷诉讼、专利转让合同纠纷诉讼、专利实施许可合同纠纷诉讼、专利权质押合同纠纷诉讼、专利权侵权纠纷诉讼，等等。 而专利代理业务则是指专利申请、审查、批准、驳回复审等行政授权程序中的专业代理行为，是帮助申请人起草申请文件，参与专利授权部门的审批程序等专利授权前的各项业务。这种业务与专利授权后的无效宣告与侵权纠纷、民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼等是有着极其显著的区别的。 实际上，专利代理人介入专利侵权诉讼也只是从在上世纪90年代初开始。在当时的历史条件下，对于相关案件的审理确实起到很大的帮助作用。但经过20余年的快速发展，我国专利制度已经较为完善。我国律师队伍也已经取得长足的进步，很多律师事务所与律师都在从事专利的各项业务，而涉及到专利问题的各类民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼都是律师发挥重要作用的舞台。已经有相当一批律师既懂法律又懂专利与技术，而且他们与法官在技术知识层面上相似，可以帮助法官更好地理解专利的技术内容。同时，现在越来越多的法院意识到专利权侵权纠纷诉讼本质上还是法律问题的辩论与审判，律师具有得天独厚的优势。而专利代理人可以在此类诉讼中担任专家辅助人的角色，帮助律师更好的解释技术问题。也就是说，随着时间的推移和经验的积累，社会应该正确认识并调整专利代理人在诉讼中的合适地位，而不能将一时的权宜之计当做放之四海而皆准的真理。 更何况，这种做法也违反我国的《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《刑事诉讼法》等法律规定。 我国《民事诉讼法》第五十八条规定，律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。 我国《行政诉讼法》第二十九条规定，律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民，可以受委托为诉讼代理人。 我国《刑事诉讼法》第三十二条规定，犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人：（一）律师；（二）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；（三）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。 依据这些规定，专利代理机构并非社会团体、人民团体，也非当事人所在单位，其无权推荐人员作为诉讼代理人。专利代理人要成为诉讼代理人参与民事诉讼、行政诉讼（不得参与刑事诉讼），必须经人民法院许可。但目前我国各级法院并没有明确认可哪些专利代理人可以成为诉讼代理人。 而且，从法律上来说，允许专利代理人单独作为诉讼代理人的这种做法，将会开一个非常不好的先例。如果说专利代理人具有专业知识就可以网开一面作为诉讼代理人，那么注册会计师是否也可以如法炮制？建筑评估师、保险精算师等等是否都可以作为诉讼代理人？这不是中国律师业对专利代理人是否开放的问题，而是法律制度的基本设置问题。全世界任何国家都不会将律师业开放给任何没有经过专门法律训练的人士。 China IP：对于代理宣告无效业务的限制也引发律师们的普遍不满，您认为，设定代理宣告无效业务的门槛是基于“技术特性”还是“行业利益”？ 王永红：送审稿第四十三条规定，律师事务所不得以经营为目的从事请求宣告专利权无效的业务。对此，专利代理人协会指出：“因为专利申请代理是将技术文件转化为法律文件的创造性工作，要求代理人具有深厚的理工科功底。只有精通技术、熟知法律、懂外语的复合型人才方能胜任这一工作……但由于绝大多数律师缺乏技术背景，对专利申请涉及的技术方案难以理解，因此并非所有律师都能够胜任代理申请专利、请求宣告无效的事务。” 但是专利权无效宣告事务毕竟不是专利申请事务，其“技术特性”是否真的到了律师根本不应代理的地步呢？显然不是。 （一）专利权无效宣告程序是一个涉及平等主体的双方案件，具有类似于民事诉讼的程序性质，律师参与更能确保程序的公正公平。 专利权从本质上来说属于财产权，其具有财产权的私权属性。所以专利无效制度的建构也应当遵从专利权的私权属性，由争议双方(无效宣告请求人和专利持有人)按照相应程序展开控辩，由处于中立地位的审查机构来裁判，这才是符合其法律本质的。 从目前国家知识产权局专利复审委员会的无效操作程序来看，其对专利无效宣告案件也基本参考民事诉讼的控辩程序进行，由双方当事人进行请求、举证、抗辩，复审委员会本身仅根据双方证据材料及陈述进行居中裁判。此时，专利复审委员会对无效宣告的审查具有一种“准司法”性质，实质上它与法院的一审并没有太多的区别。而在世界上其他专利大国，也基本上是将专利无效宣告案件作为普通的民事诉讼交由法院进行审理。 正由于专利无效宣告案件的民事诉讼性质，以及专利复审委员会在无效宣告中的“准司法”性质，由长期接受诉讼程序磨练的律师介入无效程序，更加可以有效维护当事人的合法权益。 而从整体上说，与我国每年近百万件的专利申请相比，进入无效宣告程序的专利案件只是极小的一部分。专利代理机构最大量的工作还是处理专利申请审批事务。而专利申请程序具有行政审批性质，属于单方案件，没有对抗性，对代理人员的诉讼对抗经验要求很低。所以大部分专利代理人缺乏法律训练及诉讼对抗性的训练，诉讼对抗经验、知识及技巧不足。 基于工作内容的差异，擅长对抗性诉讼的律师与专利代理人相比，在无效宣告业务中具有先天的优势。如果律师无法参加无效宣告程序，不仅不利于当事人权益的保护，也不利于无效宣告程序本身的逐步完善。 （二）律师参与无效宣告业务符合我国法律规定，可以节省诉讼资源。 根据《律师法》第二十八条的规定，律师可以接受委托，提供非诉讼法律服务。也就是说，只要是非诉讼法律服务，律师都可以接受委托提供服务。而接受委托参加专利无效宣告程序，显然属于非诉讼法律服务，律师依法当然可以参与。而且，律师事务所作为经营主体，其参与无效程序显然需要收费，这是国家法律允许的。 而且实践中，专利无效宣告案件往往与专利侵权纠纷相伴产生。在大量的专利侵权纠纷案件中，专利权人往往已委托律师（尤其是擅长专利法律事务的律师）进行处理。在被控侵权人随后所提起的无效宣告程序中，专利权人已经委托的律师往往也是这在后程序的不二人选，一方面是因为专利侵权纠纷案件的律师对于案情以及涉案专利的情况较为熟悉，另一方面仅就专利无效宣告程序另行委托专利代理人往往会使专利权人的维权成本过高。事实上，专利权人在起诉或提起行政查处请求之前就已预料到专利无效宣告程序的出现，因此专利权人一开始就倾向于委托擅长专利法律事务的律师来代理其维权行动，降低维权成本。 所以，对律师介入专利无效宣告业务设定高门槛是基于“技术特性”的理由并不充足。但无效业务所蕴含的巨大商业价值却是有目共睹的。 张利：专利代理人协会认为绝大多数律师缺乏技术背景，因而不能胜任专利业务，包括专利侵权诉讼和请求宣告无效的事务。在此，我不否认绝大多数律师缺乏技术背景，因而难以胜任专利代理业务，问题是绝大多数律师并不从事专利业务，只有一部分的律师涉足专利业务，而在这部分律师当中，绝大多数律师是具有技术背景的。所以，不能以上述论据来论证是否应该扩大专利代理人的业务范围。 按照同样的逻辑，因为绝大多数专利代理人缺乏法律背景，而包括专利诉讼和请求宣告无效的事务无疑都是对抗性很强的法律事务，需要对理论知识、法律程序、实体权利、证据运用以及法庭抗辩均相当熟悉的人来参与，因此缺乏法律背景的专利代理人至少绝大多数都不能胜任专利诉讼和请求宣告无效的业务，而送审稿却毫不犹豫地向专利代理行业开放了本应该属于律师业务的上述领域，这又是为什么呢？难懂是只许州官放火，不许百姓点灯？ China IP：对于专利代理人协会的回应，您作何评价？ 张利：综上，专利代理人协会在解读送审稿过程中，对条文的解释似是而非，对律师质疑的关键问题顾左右而言他，对显而易见的事实视而不见，这不是解决争议的积极态度。若要解决送审稿的问题，相关各方应深入调研现状，本着构建和谐知识产权共同体的原则，公正立法。 王永红：送审稿的种种规定极大地限制了律师事务所从事专利法律服务，却大大放宽条件让专利代理机构从事包括专利诉讼在内的全部专利业务。这种规定将导致行业关系严重失衡，致使两个行业之间存在严重的不公平竞争，这非常不利于构建和谐发展的知识产权服务共同体。专利代理人协会的回应仅从其行业角度出发，仅关注其行业利益，而没有关注整个知识产权服务业的整体利益，这是非常片面的。 立法部门应当关注整个知识产权服务业的长期健康发展，订立合适的法律法规基础。我们也相信并期待国务院法制办能够了解各方的意见，对《专利代理条例》相关不当条款进行修正。 |
