致诚：警惕复杂劳动关系规避《劳动合同法》

  　北京致诚农民工法律援助与研究中心近日发布研究报告，提醒社会关注用人单位通过复杂劳动关系规避《劳动合同法》。据该中心主任佟丽华律师介绍，他们选取了近年来中心和地方各工作站办理的涉及复杂劳动关系的55个案件进行研究，对其进行分类说明并总结出了九类用人单位通过复杂劳动关系规避《劳动合同法》的方法，希望能借此梳理目前劳动关系中的种种扭曲现象，还原其本来面貌，维护劳动者的合法权益。

　　佟丽华律师指出，《劳动合同法》在实施过程中出现的种种问题与立法原意大相径庭。立法本意是为了规范用人单位和劳动者的关系，保障劳动者的合法权益；但是在实施过程中，用人单位却人为地设置障碍，通过各种形式的复杂劳动关系来规避《劳动合同法》。劳动仲裁机关和法院在司法实践中又只注重合同等书面证据而不进行实际劳动关系的审查和认定，给劳动者特别是农民工权益造成了极大损害。

　　该中心执行主任时福茂律师介绍说，他们承办的农民工维权案例中，仲裁机关和法院在同类案件中对劳动关系的认定绝然相反。究其原因，除了法律规定上的冲突外，司法机关重书面证据而轻劳动关系认定是造成劳动者特别是农民工维权难的主要原因。

　　该报告在解决复杂劳动关系规避《劳动合同法》的建议中，提出了三条：１、裁判机构应当根据劳动者的实际工作情况来判断劳动关系的归属，劳动合同只能作为劳动关系存在与否的证据之一，而不是决定劳动关系的条件。２、对劳务派遣制度，应当出台专门的法律，或者在现有框架下，出台更为细致的规定，尤其要在劳务派遣适用的行业和岗位、劳务派遣适用的时间、行业准入，和劳务派遣职工的工伤保险等几个重要方面做出规定。３、对于违法用工行为，应当从保障劳动者权利的前提下来确认劳动关系。

　　北京致诚农民工法律援助与研究中心成立于2005年9月8日，是依托专职公益律师设立的全国第一家从事农民工法律援助的社会组织。在办理大量案件的基础上，总结办案经验，分析立法执法问题，为国家完善法律和政策谏言献策，推动法律改革和完善。出版《办理农民工案件适用手册》等著作，并发布年度报告、以及欠薪、工伤等专题报告。


　　附：用人单位通过复杂劳动关系规避《劳动合同法》的９种方法


　　规避方法之一：超市（商场）-供应商-劳动者，超市（商场）实际用工却不承担用人单位的责任，隐蔽用工使劳动者维权困难。

　　隐蔽用工的情形，在超市（商场）促销员中体现的最为明显。从表面来看，促销员一般是由供应商招聘并派驻到超市（商场）推销其产品，是供应商的员工。但实际上促销员在工作期间主要受超市（商场）的管理，身着超市（商场）的统一工作服，佩戴超市（商场）的销售人员工牌，对外也是以超市（商场）销售人员介绍。除了推销产品外，促销员还要理货、打扫卫生，而且其工作时间都由超市（商场）统一安排、管理，包括上下班时间、加班时间和工作内容，如果被发现有违反工作规定的行为，超市（商场）还可以对其进行处罚。但是，由于促销员是与供应商签订的劳动合同，裁判机关往往就按照合同来确定促销员是与供应商之间存在劳动关系，而不考虑超市（商场）的实际用工关系。这就使得超市（商场）享受用工的权利、却不必承担用工的责任，劳动者只能向供应商主张权利。但由于有些工作是超市（商场）安排而供应商又不认可，比如促销工作之外的加班等，劳动者就很难向供应商主张。而在实际案例中，除了“超市（商场）-供应商-劳动者”这一基本形态外，还会有其他因素的影响，使得劳动关系更加复杂。

　　规避方法之二：利用关联公司来帮助实际用工单位逃避对劳动者的责任

　　有一些用人单位就利用关联公司间的人员调动来降低用工成本逃避法律责任。当发生劳动争议后，几家单位互相推诿，造成劳动者维权困难。用人单位通过安排员工在不同的关联企业工作、或者将员工的劳动关系与实际用工分割在不同的关联企业中，以此来混淆劳动关系、逃避责任。

　　规避方法之三：利用劳务派遣制度的漏洞混淆劳动关系

　　劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生在派遣劳动者与用工单位之间。在2008年《劳动合同法》颁布实施之前，劳务派遣制度一直处于晦暗不明的状态：使用普遍却没有法律规范。《劳动合同法》专门用12个条文来规范劳务派遣用工制度，原本立法的目的是要规范、限制劳务派遣制度的应用，但令立法者和很多人意外的是，《劳动合同法》颁布实施后，劳务派遣制度不仅没有衰退，反倒愈演愈烈。与此相比，法律规范的粗线条却显得捉襟见肘，难以应付现实中用人单位种种逃避责任的方法。

　　规避方法之四：公司将一部分或者全部租赁承包出去，逃避对劳动者应承担的责任

　　单位将某个部门或者整体承包租赁出去，以提高生产率和经济效益，这种经营方式在目前是非常普遍的，但是其招用的劳动者是与发包方还是承包方建立劳动关系，却在实践中引发很多纠纷。


　　规避方法之五：签合同、上保险分属不同单位，认定劳动关系有障碍

　　根据《劳动法》、《劳动合同法》的规定，用人单位有义务与员工签订劳动合同并为其上社会保险。现在出现的情况是，用人单位与劳动者签订合同，却将员工的社保“外包”给人力资源公司。目前劳动部门的相关条文比较模糊，允许一些相关机构协助企业或者个人办理社会保险，但是社保关系到底是办到劳动者的实际工作单位，还是可以直接办到代办公司名下，并不明确，所以给这种用工和保险分两家的现象开了口子。而一旦劳动者的权利被侵害，就遇到了劳动关系不明的难题。


　　规避方法之六：建筑行业包工头违法承包工程，建筑公司?包工头?农民工之间的关系难区分

　　农民工在建筑工地打工，大部分是跟着包工头，与包工头达成口头协议，并在包工头的管理下施工，不与公司直接联系。很多农民工也只知道自己给哪个包工头干活，并不知道也不关心分包的建筑公司是谁，如果被拖欠工资了，他们紧紧盯着的也只是包工头，而不是分包的建筑公司。而建筑公司也认为自己只是与包工头之间存在工程承包关系，与包工头招用的农民工之间并没有直接联系。这种情况下，“建筑公司?包工头?农民工”三者之间的关系该如何认定？农民工的权益被侵害后，谁应当承担责任？


　　规避方法之七：私人车主挂靠运输公司违法经营，挂靠经营中劳动者权利难保障

　　私人车辆挂靠公司运营，同样也是由于公共交通运营的管制。而一旦发生劳动争议，就会出现劳动者与挂靠人、被挂靠单位三方权利义务纠缠不清的问题。


　　规避方法之八：劳动关系、劳务雇佣关系难区分

　　劳动关系与劳务关系、雇佣关系确实有很多相似之处：劳动者一方都以自己的劳动换取报酬。由于劳动关系受到劳动法律规范的特别保护，劳动者享有的权利相对于劳务雇佣关系中劳务提供者来说要更多、更周密，比如，劳动者被拖欠工资的，不仅可以要求单位支付工资，还有权要求其支付拖欠工资的经济补偿金；而劳务雇佣关系中，拖欠劳务费的，只能要求对方支付拖欠期间的利息。一旦建立劳动关系，没有法定理由，用人单位不得解除；而劳务雇佣关系中，合同届满或者工作事项完成后，双方之间的关系当然结束。此外，劳动者在工作期间发生事故的属于工伤，依法可以申领工伤保险待遇，如果单位没有参加工伤保险的，不论劳动者是否有过错，单位都必须承担全部责任；而劳务雇佣关系中，提供劳务的一方发生事故的，另一方只在自己有过错的范围内承担责任。正是由于这种特殊保护，使用人单位在发生纠纷后，极力否认与劳动者之间存在劳动关系。


　　规避方法之九：通过公司注销或吊销来改变劳动关系或切断劳动者的工作年限

　　公司主动解散或者被动的终止营业资格，那么劳动合同终止。有些用人单位为了逃避责任，主动注销公司，或者故意利用法律上的空子，使公司的营业执照被吊销（依照法律规定，公司成立后无正当理由超过六个月未开业或者开业后自行停业连续六个月以上的，可以由登记机关吊销营业执照；公司连续两年不按照规定接受年度检验的，吊销营业执照；在年度检验中隐瞒真实情况、弄虚作假，情节严重的，吊销营业执照）。公司注销或被吊销，就失去了作为用人单位的主体资格，劳动关系当然终止，由于公司注销或被吊销，劳动者往往不知情，无法及时主张权利，这种情况下，劳动者的权利就有被侵害的可能。

　　有的公司注销或被吊销后继续营业，公司与劳动者在注销或吊销之前是劳动关系，之后却变成非法用工的雇佣关系，一旦发生解雇纠纷后，由于劳动关系早已经终止，劳动者就不能再享受劳动法上的保护，不能再主张拖欠工资的经济补偿、解除劳动关系的经济补偿金等等。有的公司被注销或吊销后，换个名称重新注册，由于前后两个是不同的公司，这样就切断了劳动者的工作年限，劳动者被解雇后只能根据在新注册公司的工作年限要求经济补偿，之前的就无法追溯了；而且，即使劳动者实际上已经工作10年以上，但由于是在“不同”的公司工作，因此也无法要求单位与其签订无固定期限劳动合同。