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财新网 田文昌表示，有些规定必须设立救济条款，有相应的法律后果；刑诉法38条带有歧视性，应该取缔。 有“小宪法”之称刑诉法，主要是规范、限制以公检法为代表的公权力，保障被告人权益的一部法律。 正在全国人大审议的刑事诉讼法修订草案，引来了社会各界的高度关注。而此次修订，涉及现行的刑诉法如何与律师法、如何与去年两高三部出台的“两个证据规定”衔接，在律师界反响尤为强烈。 此间，来自实务界的律师，纷纷建言发声，以期此次刑诉法修订中，能充分体现其诉求。全国律协刑事专业委员会主任、北京京都律师事务所主任田文昌接受财新记者采访，表达了对此次修法的意见。 应增加救济条款 田文昌介绍，在此次修法中，侦查、公诉部门与学界和律师界，包括法院，在诸多问题上分歧比较明显。 他表示，一个贯穿始终的问题就是口供问题。其核心就是被告能不能有沉默权。如果确立了沉默权制度，将从根本上改变侦查机关的侦查方向，就要从突破口供为主，转向搜集实物证据为主。在这个问题上争议比较大。 经过不断讨论，各方相对比较接受，规定不得自证其罪。如果这一条能够写上去，是一个比较大的突破。不过，现行的刑诉法和刑法有一些宣言性的禁止性规定，但是没有救济条款。诸如不得刑讯逼供、证人必须出庭等等，但是他就做了又能怎么办？无救济则无权利，没有相应的法律后果，这是最大的问题。 田文昌认为，这次刑诉法修改，有关救济条款设立会比以前有些改进，“但具体能进行到什么程度我还有些担忧”。 一个很重要的问题是证人出庭。这个问题这些年来都没有得到真正的解决。由于对证人不出庭怎么办？法律没有规定。导致了现实当中，90%以上的案件没有证人出庭，甚至还更多。 “我们的法庭也有举证质证，但对什么来质证呢？对纸来质证。这是很荒唐的事情。”田文昌说，在发达国家，传闻证据法庭不接受。即，凡是证人没有来到法庭，当着法官的面作证，一概被视为传闻证据予以排斥。也有特殊，如证人病重不能到庭，法官可以带着控辩双方，找到证人当面核实；还有控辩双方没有争议的证言，可以作为例外。 在田文昌看来，取证时公诉方或者侦查机关寻找的是一个侧面，辩护方寻找的可能是另一个侧面。而证人对于两方面的内容都没有说谎，但都不完整，只有结合起来才完整。这种情况，证人要不出庭接受质证，根本就弄不清楚。 还有一种情况是，证人可能用词不清楚，甚至是说了假话，则可以通过反复的交叉质证来辨明词义或者识破谎言。因此证人出庭非常重要。 这一次法律修订，证人出庭、警察出庭、鉴定人出庭，都有可能写进去。“但证人不出庭怎么办？最后的救济条款能否严格到防止证人不出庭的程度，我还是有担忧。”田文昌说，“我的观点是，主要证人不出庭，证据不予采信。只有明确规定不出庭证人的证言不能作为定案的依据，才能真正解决证人出庭的问题。” 刑诉法38条应该取缔 一直以来，对于刑法306条律师伪证罪的条款，是悬在中国律师头上一把利剑。律师界颇为抵触，一直呼吁废除。 在田文昌看来，虽然刑法还没有修改，但此次刑诉法修改应该涉及38条的问题。“刑法306条的来由就是刑诉法38条。” 刑法和刑诉法是“姊妹法”，本来一般都先修改刑法。但1996年先修改刑诉法，第二年修改了刑法。因此，是1996年修订的刑诉法38条导致了1997年刑法306条的出现。 两个条款内容基本一致。前者规定，辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为；后者规定，在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上、七年以下有期徒刑。 在1996年刑诉法38条出现之前，公诉案件只有审判阶段，律师才能介入。刑诉法第一次修订，一个重大突破在于将律师介入的时间前置到了侦查阶段，此举引起了侦查机关的另一种担忧：律师介入早，侦查活动会不会受到冲击和干扰？为此，设立了一个对律师的约束条款，即刑诉法第38条。 对于这一条款，当时虽然也有争论，但律师的声音比较弱，表达也不够有力。最主要的是立法经验也不足。 实践证明，这一条款的作用非常消极。在刑诉过程中，辩护人相比于侦查和公诉机关本就处于弱势地位。在无法界定律师正常职务行为和“威胁、引诱”的界限时，刑辩律师往往处于危险境地。多年来，因遭公安和检察机关“职业报复”，律师陷落于伪证罪的案例层出不穷。据全国律协不完全统计，多年来有上百位律师陷落，刑辩律师危险甚至成为业内共识。 田文昌认为，刑法306条和刑诉法38条，有两个突出的问题。第一是带有歧视性。刑法307条有同样的规定，它所指向的是一般主体，所有人做这样的事情都有罪，那么为何要把律师单列出来作为一个特殊主体？ 作为特殊主体，更容易出问题的还有侦查人员和公诉机关人员。因为有公权力的支持，一旦做起伪证比律师更容易、更便利，现实中出现这类情况的人也远远多于律师。 “我考察了世界两大法系（编者注：英美判例法系、欧陆成文法系）的各个国家，没有任何一个国家有这样的规定。只有中国，独此一家。” 另一个问题就是这个条款的引导性和提示性。它会引导公诉方、侦查方以这个理由来找律师的麻烦，导致职业报复。 田文昌认为，最近广西北海四名律师在办理同一案件中被抓事件，即是近些年来，公权机关利用刑诉法38条和刑法306条对律师进行职业报复的升温。 田文昌说，据他了解，杨再新律师取证时有录音录像，从中可以看到，没有任何的引诱、威胁。更不能容忍的是，另外两个律师，甚至没有见过证人，没有取证。“这是在利用刑法306条迫害律师。” 据田文昌介绍，这次刑诉法修改，律师界一再呼吁要先把刑诉法38条取消。否则，律师执业环境会更加恶劣，受损害的不仅是律师，也包括案件当事人。整个案件如果没有辩护权，是对整个司法制度的根本性破坏。 田文昌呼吁，“希望北海事件能成为引起各方面重视的一个理由，一定要非常慎重的考虑（刑诉法）38条和（刑法）306条，否则这么下去是很危险的。” |
