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十三：对刑诉法修改草案第三十条“监视居住”的补充与删除 （一）对草案第三十条的补充与修改：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，经嫌疑人、被告人、辩护人同意，可以在指定的居所执行。 补充的理由：允许诉讼活动参与人对于刑事诉讼活动有一定的选择权、参与权，避免目前司法实践中经常发生的，在看守所外通过监视居住变相羁押、甚至进行刑讯逼供情况的发生。 删除的理由：对待涉嫌此类犯罪的嫌疑人、被告人没有必要、不应当采取监视居住的方式羁押。看守所羁押要比监视居住严厉得多，为什么在立法中特别将如此严重的的犯罪行为规定可以监视居住？如此规定，好像监视居住的措施更为严厉。 目前司法实践中，刑讯逼供情况一般发生在看守所以外，为了遏制刑讯逼供这种惨无人道的情况发生，本次修法用心良苦。此种规定，无异于将从羁押场所随意提出嫌疑人、被告人打开了一扇法律允许的通道。 （三）补充条款：违反上述规定期间取得的言辞证据是非法证据，不能作为定案依据。 补充的理由：这是对权利的救济条款。对于违法采用监视居住、变相通过监视居住的手段从羁押场所提出嫌疑人、被告人，以获取口供的结果加以规定，避免通过监视居住的手段变相羁押嫌疑人、被告人。 （四）删除草案第三十条第二款前半部分，即“指定居所监视居住的，除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把监视居住的原因和执行的处所，在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属”中删除：“或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外” 删除的理由：此类严重犯罪不宜采取监视居住的措施；避免另设羁押场所，防止刑讯逼供。
十四、对刑诉法修改草案第三十五条“批捕条件”的补充与删除 对草案第三十五条中关于批捕的条件加以限制，即“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕： （二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的； （三）可能毁灭、伪造、隐匿证据，干扰证人作证或者串供的； （四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的； 删除其中的（一）（三）（四）（五）款。 删除的理由：删除部分的四种有“可能”的表述与前面对批捕条件的表述相矛盾，即与“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕”。四种情况不属有证据证明有犯罪事实。此种规定可能在实践中被恶意扩大，即说谁“可能”怎样，就可以对其进行批捕。 目前的表述，办案机关可以对批捕的权限任意扩大，而没有限制。
十五、对刑诉法修改草案第三十六条“拘留通知”的修改 对草案第三十六：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属”，删除其中：“等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外”。
十六、对刑诉法修改草案第三十九条“逮捕通知”的修改 情形以外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在逮捕后二十四小时以内，通知被逮捕人的家属。”删除其中的“等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外” 删除的理由：与第十七条相同。
十七、对刑诉法修改草案第四十三条“计算期间”的补充与修改 对草案第四十三条：“期间的最后一日为节假日的，以节假日后的第一日为期满日期。但犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯在押期间，应当至期满之日为止，不得因节假日而延长”。增加规定：但计算犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的在押时间，应当至期满之日为止，不得因节假日而延长。 修改的理由：容易误读为对于在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的上诉期、申诉期等期限也截止到节假日当日。
十八、对刑诉法修改草案第四十四条“检察院监督权”的修改 对草案第四十四条：“对于公安机关立案侦查的故意杀人等重大案件，人民检察院可以对侦查取证活动提出意见和建议”，建议删除。 删除理由：目前立法中规定的：“等重大案件”可以让侦查机关、检察机关做出任意扩大的解读；严重违背侦查与审查起诉分离、相互监督、相互制约的基本原则。
十九、对刑诉法修改草案第四十五条“申诉和控告的救济”的补充与修改 对草案第四十五条：“当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人认为司法机关及其工作人员有下列行为之一，侵犯其合法权益的，有权向该司法机关申诉或者控告： （一）采取强制措施法定期限届满，不依法予以释放、解除或者变更强制措施的； （二）应当退还取保候审保证金不依法退还的； （三）违法采取搜查、查封、扣押、冻结等侦查措施的； （四）应当解除查封、扣押、冻结不依法解除的； （五）阻碍辩护人、诉讼代理人依法履行职责的。 受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的，可以向同级或者上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查，必要时可以对有关情况进行调查核实；对于情况属实的，依法予以纠正。” 最后一款补充规定为：受理申诉或者控告的机关应当在三日内出具书面处理意见。 修改的理由：增加实践中的可操作性，避免“及时处理”变成长期不处理，也不利于继续、马上向上级机关申诉的启动。
二十、对刑诉法修改草案第四十七条“拘传时间”的修改 对草案第四十七条：“传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时”。删除后半部分：“案情重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时”。
二十一、对刑诉法修改草案、刑诉法第四十八条“如实供述”的修改 对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”。修改为：犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，自愿回答、不被强迫。对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。 修改的理由：刑诉法此处规定与本修正案第十四条“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定矛盾。这是刑诉法修法的价值取向问题。当我们审视长期以来不断爆发的因刑讯逼供引发的冤案时，我们不难发现正是由于我国刑诉法规定的嫌疑人、被告人有“如实供述”的义务，才引发办案机关采取刑讯逼供的方式获取嫌疑人、被告人的口供。从顺应世界法治发展的潮流、加强人权保护、遏制刑讯逼供、法治建设三十年来社会公众法律文化的认同等等诸多方面的考虑，我们的立法应当将“不得强迫任何人证实自己有罪”作为立法原则，摒弃留有余地的“如实供述”，才是正确的选择。 二十二、对刑诉法修改草案第五十三条“查封扣押”的补充 对草案第五十三条：“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物和文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押”。 对于查封、扣押的财物、文件，要妥善保管或者封存，不得使用、调换或者损毁。” 补充规定：嫌疑人、被告人及其家属、辩护人、其他利害关系人，对于侦查机关查封、扣押的财物和文件提出异议的，包括：没有及时出具查封扣押清单、权属问题、范围问题、影响正常生产和生活、没有完整移送等问题，有权提出异议，侦查机关应当听取相关意见，在三日内予以书面答复。对于侦查机关的意见不服的，可以向同级或上级检察机关申诉。对于使用、调换或损毁的应当予以赔偿。 补充的理由：长期以来，侦查机关在此环节问题颇多，并且原刑诉法对此问题没有考虑、设计救济的途径、渠道，这使司法机关在执法环节对于上述文件和财物缺少必要的注意，甚至出现丢失、毁损、贬值、影响生产生活等情况，严重影响司法机关执法的公信力。
二十三、对刑诉法第一百一十九条“鉴定启动权”的补充 补充的理由：鉴定工作、鉴定机构应当由社会的独立的鉴定人、单位负责，不应由办案机关自己的鉴定人、鉴定机构负责。长期以来，各级司法机构所属的鉴定机构由于受所属部门的制约，常常不能仅仅从专业技术的角度出具鉴定意见，因此受到社会各界广泛质疑。 近一段时间，将各司法机关所属的鉴定机构剥离出去，回归社会的呼声较高，并且一些司法机关已经将其所属的鉴定机构推向社会，受到广泛好评。因此，此次修法应当改变过去由办案机关一家把持鉴定权的局面，赋予控辩双方有相等启动鉴定程序的权利，以保证鉴定意见是客观中立的。
二十四、对刑诉法修草案第五十六条“技术侦查”的修改 （一）对草案第五十六条规定的第一百四十七条全文删除，即删除：“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。 人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。 追捕被通缉或者被批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。 技术侦查措施由公安机关执行”。 修改为：对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的案件，经公安部、安全部审批，可以采取技术侦查措施。 删除的理由： 1、草案规定的前提条件“立案后”，在司法实践中立案随意性较大。我们常常可以看到一句话似的的立案说明：“经群众举报，某某人涉嫌犯罪，我局决定立案侦查，加上承办人签名”。因此目前草案规定的“立案后”，在司法实践中没有起到限制作用。 2、草案规定的“或者其他严重危害社会的犯罪案件”也可以启动技术侦查措施随意性较大。此种规定实际上是可以将所有犯罪的侦察统统划到可以采取技术侦查措施的范畴。 3、草案规定“经过严格的批准手续”，实际上是用不符合立法规范的语言设定法律。“严格”一词本身就没有标准、没有界限、没有操作性。 4、没有设立第三方或司法审查的基础上，各种侦查机关都可以决定使用技术侦查措施，显然会难以控制，造成混乱。 在世界各国的司法实践中，大部分国家对一些严重侵害国家主权、领土完整、恐怖主义犯罪采取行之有效的技术侦查措施，但是任何一个国家都在维护国家安全与公民隐私之间、国家安全与公民安全之间谨慎地选择。因此，除了设定司法审查的环节外，有时需要更高级别的决策把关。没有严格的规定、控制，就会对普通犯罪启动技术侦查措施，就会造成全体公民处于不安的状态。 （二）对草案五十六条规定的：“第一百五十条为了查明案情，在必要的时候，经县级以上公安机关负责人决定，可以由特定人员实施秘密侦查”。修改为：在必要的时候，经省级以上公安机关负责人决定，可以由特定人员按照批准的方式、手段、措施实施秘密侦查。秘密侦查的期限最长不能超过一个月”。 修改的理由：实施秘密侦查直接涉及普通公民的隐私、生活，应当谨慎采用，严格加以控制。作为普通犯罪的案件，没有必要采取秘密侦查的手段，否则执法过度带给公众的伤害远远超过犯罪本身带来的伤害，得不偿失。 此处增加了一个月期限的限制。草案没有规定秘密侦查的期限，这会使秘密侦查权长期长期处于被运用的状态。 在没有第三方审查、没有司法审查的条件下，提高决策机关的级别，可能会在一定限度内避免权力滥用。 （三）对草案五十六条规定的：“第一百五十一条依照本节规定采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用”。修改为：对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的案件，采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。其他案件不得使用。 修改的理由：采取侦查措施是获取证据的手段，它可以帮助侦查机关获取证据线索，但是如果不加以限制允许以此方法获取的材料全部可以作为证据使用，无疑将会鼓励侦查机关放弃对其它证据的调查取证，大量以采取侦查措施的手段获取证据。 |
