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敬启者： 刑诉法的修改直接关系到未来很长一段时间，我们国家的人权保护、刑事诉讼程序发展方向、刑事辩护率、社会和谐稳定等一系列关乎国计民生的大问题。其所要涉及的领域和知识太广、太深，既需要横向考虑和平衡的当下各方利益的因素，也需要用发展的眼光纵向思考，为进一步的法治建设做好充分的准备，完成其法治发展史上过渡者的使命。因此，对于如何修改刑事诉讼法可谓是众说纷纭、众口难调。 鉴于目前各种修法的声音混乱、无序，很难形成系统、而完整的意见，鉴于法律人心中那一份对法治的理想，故斗胆提出一个自认为是全面的修改意见，目的是为了设立靶子、抛砖引玉，希望观者大胆提出批评意见，本人洗耳恭听、有错则改。 本文不仅针对人大法工委公布的修改刑诉法草案所列出的内容提出了修改意见，也对刑诉法修改草案没有提及的刑诉法中的内容进行的修改探讨，希望能够把问题想的全面些。
一、对刑诉法的完善：刑诉法的第十一条关于“辩护原则”的修改
修改的理由：原刑诉法第十一条只规定：人民法院有义务保证被告人获得辩护，显然原刑诉法的规定有明显的局限性。目前草案规定，三个阶段嫌疑人、被告人均有权获得辩护。
二、对刑诉法的修改：刑诉法第三十二条中关于“辩护人数量”的修改 ”将“还可以委托一至二人作为辩护人”改为：犯罪嫌疑人、被告人聘请的律师人数不受限制，但出庭律师不应超出二人。 修改的理由：解决被告人聘请律师人数受限制的问题。聘请律师是被告人的私权利，公权力不应该予以限制；律师办案过程中，经常在会见、阅卷、研讨案件、请教专家等环节受限于只能聘请两名律师的规定，然而实践中为了实现充分辩护的目的，律师确实需要寻求他人帮助，如果允许聘请多人做辩护，可以使律师不至于受到保密义务的限制，而让其律师、律师助理、专业人员了解案件情况。事实上，律师实践中确实常有有多名律师参与案件辩护活动的情况，只是立法上对此情况没有规定；较大、较复杂的案件，公诉机关可以安排多名公诉人参与诉讼（有时会达到六人、八人，可以利用退回补充侦查的方式获取更长的准备时间），而两名辩护人往往在开庭准备上无法保障质量（法院在公诉后一个月内开庭，仅有两名辩护人，阅卷、会见的时间常常不足）。 一段时期以来，许多在社会上有争议的案件，比如：杨佳案、邓玉娇案、广西北海案，在被告人聘请律师环节，包括：谁有资格聘请律师、更换聘请的律师等环节都有一些问题产生，根本原因在于我们国家规定被告人只能聘请一至两名律师作辩护人的规定。这在其他国家的立法中是根本看不到的规定。
三、对刑诉法草案第三条中关于“告知义务”和“委托律师”的修改 刑诉法修改草案第三条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施时，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。 被告人有权随时委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。 （一）删除告知义务的规定，增加知情权的规定。将草案第三条最后一款：“辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的司法机关”改为：犯罪嫌疑人、被告人委托辩护律师的，办案机关在做出涉及犯罪嫌疑人、被告人利益的程序性、实体性决定时，在通知犯罪嫌疑人、被告人的同时，通知其所委托的辩护人。 删除的理由：律师与当事人之间建立委托关系是公民行使私权的行为，建立时即产生法律效力，无需向其他人，包括代表公权力的司法机关履行告知义务；此规定在实践中也不具有操作性。刑辩律师常常苦于找不到承办人，如何履行告知义务？无论是通过邮寄，还是留置等方式，都不好操作。什么才符合“及时”告知的条件，也不好理解；不履行告知义务的后果怎样？实践中会不会将辩护律师的通知义务理解、执行为经“批准生效”，这又是值得关注的问题。由于开庭、出差等情况，临时更换辩护律师的情况经常发生，此规定会减少被告人获得帮助的机会。 增加的理由：解决嫌疑人、被告人、辩护人知情权的问题。实践中，查封、扣押、退回补充侦查、侦查结束到起诉、延期审理甚至判决等环节，承办机关（人员）经常发生不及时通知嫌疑人、被告人，更不通知律师的情况。严重的都已判决执行了，辩护律师还不知道情况。经常出现当事人通过私下关系了解案件进展情况后通知律师，律师再去司法机关核实的被动局面。所以，许多当事人认为请律师也没有作用，就是因为律师连案件的进展情况都不能及时了解。 知情权是被告人、辩护人一切权利的基础，没有知情权就没有辩护权。目前的刑诉法修改草案，不但没有解决嫌疑人、被告人、辩护人的知情权问题，相反规定建立委托关系需要履行很难履行的告知义务，需要修改。 （二）对委托人做有利于聘请律师的规定。对刑诉法修改草案第三条，关于委托律师环节的补充，在最后增加一款：犯罪嫌疑人、被告人在押的，其监护人、亲友、犯罪嫌疑人和被告人指定的人可以代为委托辩护人；犯罪嫌疑人、被告人要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当在十二小时以内及时转达。 增加的理由：实践中只有嫌疑人、被告人家属可以代为聘请律师，常常不是很方便，其他人代为聘请律师常常因为没有法律依据，而不得不采用变相的手段。做此规定后，尤其是允许“亲友”、“嫌疑人、被告人指定的人”代为聘请律师会拓宽嫌疑人、被告人聘请律师的渠道，有利于辩护人进入刑事诉讼的程序，提高刑事辩护率。 现实中有许多作为外来人的犯罪嫌疑人无法与近亲属联系，以农民工最为突出，如果家人、家属不在本地，无法保证他们聘请律师的基本权利，而规定为“亲友以及其指定的人”会更加有用。其实，任何人都应当可以代为聘请律师，只需在会见时由嫌疑人、被告人本人予以确认即可。
四、对刑诉法草案第七条“及时会见”、“出示案卷”、“阅卷方式”、“阅卷内容”的修改 （一）对刑诉法草案第七条的修改：“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。改为：辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函在法定工作时间要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见。 增加规定：法定工作时间的限制； 删除：“至迟不得超过四十八小时”的规定。 修改的理由：工作时间要求会见，没有必要、没有理由等到四十八小时之后；如此规定，实际上是对所有案件的会见授权羁押机构可以延误四十八小时；实践中，律师常常是会见完了开庭，如果是在四十八小时安排会见，律师恐怕贻误开庭、调查、阅卷等时间。此规定是要求辩护律师做任何计划都必须提前四十八小时。 （二）对草案第七条的补充：“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解有关案件情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”。增加规定：可以向犯罪嫌疑人、被告人出示案卷材料、核实有关证据。 增加的理由：鉴于目前司法实践中对此问题产生的争议较多，造成了一定混乱，所以必须在立法中对此问题进行明确规定，即律师有责任、有义务将获得的案卷材料出示给被告人核实。如果仅简单规定“核实有关证据”恐怕实践中还会有歧义的理解，即“核实有关证据，不等于可以出示案卷材料”，恐怕还是没有彻底解决实践中的问题。 （三）对草案第七条的修改：“危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。修改为：危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件，须经省级以上公安厅局或公安部认定，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。 增加规定：须经省级以上公安厅局或公安部认定。 删除：原规定中的“重大贿赂犯罪的共同犯罪案件” 修改的理由：提高决定、认定“危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件”两类犯罪的公安机关的级别，避免办案机关随意以此为借口，限制律师会见。从理论上讲，批准机关与执行机关应当相分离，即侦查机关本身不应当有权决定律师会见与否，此权利应有第三方行使，应当通过司法审查后裁决作出决定。鉴于目前的司法现状，直接设立司法审查环节恐难度较大，因此提高侦查机关内部决策机关级别应当是过渡的选择。司法实践中，此类严重犯罪案件，显然县、市一级侦查机关也至少汇报到省级以上公安主管机关，因此由其来决策完全具有可行性。 而重大贿赂犯罪的共同犯罪案件不具有与上述两种犯罪可比的严重性，如果将重大贿赂犯罪案件的共同犯罪案件列为会见需要许可的案件，恐实践中会有大量贿赂案件在侦查阶段都被冠以涉嫌共同犯罪，来限制律师会见。以往没有此规定时，也没有因为律师会见发生过问题，没有任何理由限制律师会见。因此建议取消此规定。 （四）草案第七条规定的修改：“第三十八条辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。”改为：可以通过查阅、摘抄、复制、拍照、扫描等方式，获取本案所有的案卷材料。 修改的理由：解决目前律师阅卷环节出现的问题。律师阅卷的目的是了解案情，手段可以由律师自行选择。目前实践中，各地司法机关要求不同，有的规定只能复印（收费很高、当事人承担不起）、有的只有电子版或只允许拍照（有些律师不用电子版文件、没有用电子版文件的条件），有的规定只能摘抄，因此有必要在立法中予以明确。手段是为目的服务，手段可以由律师选择，只要能够让辩护律师完成了解被指控的材料即可。 （五）对草案第七条的补充：辩护律师没有依法会见期间，侦查机关取得的被告人的口供是违法证据，应当予以排除，不能作为定案的依据；庭前没有出示的案卷材料，除非有利于被告人定罪、量刑的案卷材料外，一律不得作为定案的依据。 补充的理由：没有对违法阻止会见的惩罚，没有对限制阅卷的惩罚，就没有违法成本，就是没有救济的权利，这样的权利设定实践中一定有问题。
五、对刑诉法草案第八条对“律师调查权”、“调查权的救济”的补充 （一）对草案第八条：“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，可以申请人民检察院、人民法院调取有关证据”。增加规定：辩护人提交的证据、证据线索表明确有有利于被告人的证据而不能提供的，被告人、辩护人主张的有利于自己的事实和主张成立。 补充的理由：这是对律师调查取证权的救济手段，没有这样的救济方式申请调取证据就是空头支票。以往的司法实践中，辩护律师常常申请调查取证，但是律师的申请常常得不到应有的回应；以往的司法解释中，也有此列规定，但是，由于没有规定在申请调查不能时的后果，让法律赋予的权利基本落空。 （二）对草案第八条补充规定：律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调取与案件有关的证据材料。 补充的理由：《律师法》中关于律师调查取证已经做出明确规定，原刑诉法中的规定还有经证人同意、对被害人的调查还有经司法机关同意的表述，因此对于原刑诉法三十七条的修改不能在原规定基础上增加规定，而应当与律师法同步调整。只有当辩护律师调查取证不能时再向承办机关提出申请，符合司法实践中的通常规律。
（三）对草案第八条的补充规定：被告人、辩护人申请人民法院调取证据、通知证人、鉴定人、侦查人员出庭作证的，人民法院不同意上述申请的，应当以书面形式说明理由并附卷。对于裁定不服的，被告人可以在上诉时作为单独的上诉理由，上级法院应当首先予以审查，认为上述裁定的理由不充分的，可以直接裁定发回重审。 补充理由：为了保证律师调查取证能够得以实现，规定相应的救济条款。
六、对刑诉法修改草案第十条“律师执业权利保护”的删除与补充 草案第十条规定，将第三十八条改为第四十二条，第一款修改为：“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为”。建议删除该条规定。 同时补充规定：律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。司法机关发现在律师参与刑事诉讼活动中，可能涉嫌犯罪需要拘留、逮捕的，该司法机关应当首先向辩护律师所属的省级律师协会提出建议，同时向所属的省级主管机关汇报。省级律师协会认为辩护律师的行为严重违反职业道德、同意追究的应向有关司法机关出具书面建议。不同意追究的，司法机关不得追究律师责任。与辩护律师参与的诉讼活动直接相关的办案机关，不得参与追究律师责任的诉讼活动。
建议取消原刑诉法第三十八条的理由：近一时期，因为职业报复，利用刑法三百零六条打击刑辩律师的事件频频发生，尤其是在广西北海发生的刑辩律师因调查取证引发的案件，充分说明此种规定对于刑事辩护活动、乃至刑事诉讼活动的正常开展，都产生了极其不利的影响。刑诉法第三十八条是刑法三百零六条的基础，要想修改刑法三百零六条，必须先删除刑诉法三十八条。 原来曾有过一种意见，即：同时将公、检、法人员与律师一并列入该条犯罪主体。但事实这样做也有很大问题。因为即使同时作出规定，由于公、检、法人员有权抓律师，而律师却无权反制，还是会存在职业报复问题。所以需予以彻底取消，有刑法307条足矣。 补充的理由：鉴于目前经常爆发的在律师执业过程中，在诉讼活动尚未结束时，追究辩护律师责任的案件屡屡发生，比如，较为典型的广西北海律师被抓案，有必要对此类案件的启动、管辖等方面进行明确的规定。该条补充规定与《律师法》相衔接，增加了追究辩护律师的前置程序，即律师协会首先对于辩护律师的执业情况作出责任认定。此类案件的频繁爆发，让从事刑事辩护的律师心有余悸、如履薄冰，检验此次修法成功与否、进步与否最简单的标志就是看能不能将一些律师吸引到刑事辩护的舞台，将刑事案件的辩护率，在现有基础上提高至少百分之十或更高，如果此处不做出实质的修改和规范，刑事辩护率不但不会提高，有可能反而会再降。如果刑事辩护率进一步下降，刑事辩护将成为实践中的个案，很难保证人民法院审理刑事案件的质量，最终影响到公民的人权保障、影响到法治建设。
七、对刑法修改草案第十七条“刑讯逼供”、“非法证据排除”的补充 草案第十七条应当增加更为详尽的列举方式：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁、引诱、利诱、欺骗、体罚、限制休息和饮食等其他心理、生理上的强制方法，非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。
八、对刑诉法修改草案第十八条“人民检察院非法证据排除”的补充 对草案第十八条：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见，必要时可以建议侦查机关更换办案人。对于以非法方法收集证据，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”增加一款：没有进行调查核实的，应当在三日内出具书面理由，对于没有开展调查的理由不服的，可以向上级人民检察院提出申诉。 增加的理由：“应当进行调查核实”是一种很原则的表达，没有具体规定多长时间、不予以核实的结果和救济方式，因此有必要设定时间、设计救济途径和方式，以保证人民检察院确实履行职权、履行义务。
九、对刑诉法修改草案第十九条“人民法院排除非法证据”的补充 对草案第十九条：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十三条规定的以非法方法收集证据的情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。”补充规定：对于没有开展调查的，应当及时予以说明，并在判决书中予以单独说明。
十、对刑诉法修改草案第二十条“调查非法证据”的补充 对草案第二十条的补充：“人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。经依法通知，侦查人员或者其他人员应当出庭。有关侦查人员或者其他人员可以要求出庭说明情况。”补充规定：侦查人员或者其他人员应当出庭而没有出庭的、应当调取的证据没能调取的，属于存在重大疑点，应当予以排除。 补充理由：以往的司法实践证明，如果没有救济途径和方式，没有明确规定行为后果，原则性的规定，在实践中没有实际的意义。在本修改意见的关于鉴定人出庭的部分，明确规定鉴定人应当出庭质证而没有出庭质证的后果，建议此处借鉴鉴定人出庭质证的有关规定，明确规定不出庭接受质证的后果。调取证据存在同样的问题，如不能规定应当调取而没有给予调取的后果，恐怕实践中很难被执行，此处立法的意义不大。
十一、对刑诉法修改草案第二十三条“证人保护”的补充 对草案第二十三条的补充：“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当在省级司法机关的批准下，在保证被告人、辩护人感知证人存在，不影响质证的情况下，采取以下一项或者多项保护措施： （一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息； （二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施； （三）禁止特定的人员接触证人、被害人及其近亲属； （四）对人身和住宅采取专门性保护措施； （五）其他必要的保护措施。 删除：“等案件”的规定。 删除的理由：避免实践中做出扩大的解释。 补充规定：在省级司法机关的批准下，在保证被告人、辩护人感知证人存在，不影响质证的情况下 补充的理由：必须在证人保护与真实质证之间寻求适当的平衡点，不能因为需要证人保护，使被告人、辩护人无法开展质证。参考国外此类规定，无一不是在充分考虑质证的前提下采取对证人的保护措施。目前的规定，有可能让被告人、辩护人根本无法确信证人的真实存在、有可能让被告人和辩护人无法看到证据、无法进行实质的质证，有可能在一个案件中多个或全部证人都需要采取措施保护的情况，甚至有可能出现以证人保护为借口，阻碍证人出庭接受质证的情况。通常情况下，证人保护要通过第三方的司法审查，以避免批准与执行归属一家、显示公允的情况，但是建立司法审查制度难度较大，所以，此处规定应当提高批准机关的级别，最终过渡到法院审查。
十二、对刑诉法修改草案的第二十八条“取保候审”的补充与修改 （一） 对草案第二十八条，其中第七十条：“取保候审的决定机关应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要，被取保候审人的社会危险性，案件的情节、性质，可能判处刑罚的轻重，被取保候审人的经济状况等情况，确定保证金的数额”。修改为：取保候审的决定机关应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要，被取保候审人的社会危险性，案件的情节、性质，可能判处刑罚的轻重，被取保候审人的经济状况等情况，在七日内书面通知申请人是否采取取保候审措施、以及确定的保证金的数额。取保候审的决定机关不予以答复、或当事人答复有异议的，可以向上一级机关提出异议。 修改的理由：原刑诉法规定当事人、辩护人可以提出取保候审的申请，但是没有规定在决定机关接到申请后在多长时间内、予以怎样的答复。所以司法实践中，对于取保候审的申请，决定机关常常漠视、没有消息、不予以答复。此次修法，显然立法机关从社会经济、诉讼经济、降低羁押率等多个角度考虑取保候审的价值，因此对此作出有利的规定。但是，此处规定并不完整、完美。既没有规定明确的予以答复的时间、也没有规定不答复申请的后果、以及救济措施。故在此希望进一步明确规范。 实际上，关于取保候审的措施是否采用，应当采取司法审查或听证的方式，让决策机关听取当事人、辩护人的意见，听取利害关系人的意见，但是考虑如此设定恐难度较大，故简单加以规范。 （二）对草案第二十八条最后一款的修改：“第七十一条犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反本法第六十九条规定的，取保候审结束的时候，凭解除取保候审的通知到银行领取退还的保证金。”修改为：第七十一条犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反本法第六十九条规定的，取保候审结束的时，承办机关及时给保证人出具解除取保候审的通知，保证人凭解除取保候审的通知到银行领取退还的保证金。保证期限一年届满时，保证人可以持保证金缴款收据到银行领取退还的保证金。 补充的理由：避免保证人交付的保证金长期留置银行无法取回。 |
