上海律协刑委会：关于《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》的意见

上海律协刑委会：关于《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》的意见

　　关于《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》的意见

　　（未定稿）

　　第一部分 对草案的修改意见

　　

　　一、草案第三条

　　纲要：确立讯问时律师的在场权；保障犯罪嫌疑人的辩护权

　　原条文：

　　将第三十三条修改为：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施时，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。

　　“被告人有权随时委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。

　　“辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的司法机关。”

　　修改部分：

　　（1）增加第四款，明确办案机关和看守所应当为犯罪嫌疑人、被告人聘请律师提供条件。

　　（2）将第一款中“第一次讯问后”改为“第一次讯问”。

　　（3）增加律师在场权。

　　（4）辩护人接受委托后，对办案司法机关的义务从“及时告知”改为“提交委托手续”。

　　修改后条文：

　　将第三十三条修改为：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托律师作为辩护人。侦查机关讯问时，辩护律师有权在场。

　　“侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施时，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。
“被告人有权随时委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。
“辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当向办理案件的司法机关提交委托手续。

　　“办理案件的司法机关、看守所应当为犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人提供条件，不得阻碍或变相阻碍其委托辩护人。”

　　修改理由：

　　（1）为什么司法机关应为犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人提供条件。委托辩护人为其提供法律帮助和辩护是犯罪嫌疑人、被告人的重要权利，只有依赖于辩护人的法律帮助和辩护才能最大程度地保证犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。然而实践中犯罪嫌疑人一般处于关押状态，与外界隔离，无法与外界进行沟通，更无法向外界传达自己的意思，如果办理案件的司法机关和羁押机关不提供条件，犯罪嫌疑人或被告人很难按自己意愿去委托辩护人。

　　（2）为什么将“第一次讯问后”改为“第一次讯问”。从法律用语规范的角度来说，“第一次讯问后”与“之日起”在语句上搭配不通，应当将“第一次讯问后”之中的“后”字删除，以体现法律语言的严谨。并且，《律师法》与之对应的第三十三条中也已经将“第一次讯问后”改为“第一次讯问”，与之相协调，刑诉法也应做相应调整与修改。

　　（3）为什么增加讯问时律师的在场权。在很大程度上，犯罪嫌疑人、被告人的合法权利只有依赖律师的法律帮助和辩护才有其实质意义。讯问时有律师在场，犯罪嫌疑人、被告人的合法权利才可以通过律师的帮助充分行使，不因其人身自由受到限制而失去行使的通道。同时，作为外部监督机制，律师的“在场权”能够承担将监督程序化和正当化的使命，从而使这一他律机制具备普适性的可能。

　　

　　二、草案第四条

　　纲要：扩大法律援助的对象范围

　　原条文：

　　将第三十四条修改为：“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难等原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对于符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。

　　“犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人而没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

　　“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑而没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”

　　修改部分：

　　扩大法律援助的适用范围，将“疑似精神病人”的犯罪嫌疑人、被告人纳入到法律援助的范围内。

　　修改后条文：

　　将第三十四条修改为：“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难等原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对于符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。

　　“犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人或疑似精神病人而没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

　　“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑而没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”

　　修改理由：

　　法律援助政策有效解决了弱势群体打官司难的问题，保障了弱势群体的合法权益，使每个应该受到保障的公民应保尽保，在维护司法公正和社会和谐方面起到了非常积极的作用。然而，同样作为弱势人群之一的“精神病患者”却并没有纳入法律援助的范围内。事实上，作为心智上有残缺的人，他们比身体上有残缺的人更需要法律的特别保护。实践中，对于是否是“精神病”在程序上要经过严格而漫长的鉴定过程，因此，为最大程度地避免冤假错案的发生，只要疑似是精神病患者，就应该有律师为其辩护，如此才能真正保障他们的合法权益不受侵犯。

　　

　　三、草案第六条

　　纲要：保障律师在侦查阶段的辩护人权利的充分行使

　　原条文：

　　增加一条，作为第三十六条：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代理申诉、控告，可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况。”

　　修改部分：

　　增加律师在侦查阶段调查取证、提供证据、向犯罪嫌疑人了解案情的权利。

　　修改后条文：

　　增加一条，作为第三十六条：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，会见犯罪嫌疑人并向其了解案情，调取与案件有关的证据，代理申诉、控告，向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况。

　　侦查机关对律师提供的证据和辩护意见，应当附卷；对律师提出的了解罪名和案情的询问，应当答复。”

　　修改理由：

　　“草案”确立了律师在侦查阶段的“辩护人”地位，但是其在侦查阶段的权限却并没有做相应的扩大与调整，作为律师重要权能之一的调查取证权依然没有纳入其中。辩护人权利的充分行使是保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益不被侵犯的重要前提，因此其在侦查阶段的权利应当相应的扩大。

　　

　　四、草案第七条

　　纲要：缩小条件限制，保障律师会见权的充分行使

　　原条文：

　　将第三十六条改为二条，作为第三十七条、第三十八条，修改为：

　　“第三十七条 辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。

　　“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。

　　“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解有关案件情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。

　　“危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。对于上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。

　　“辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用本条第一款、第三款、第四款的规定。

　　“第三十八条辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”

　　修改部分：

　　（1）在第三十七条第一款增加：犯罪嫌疑人、被告人与律师的通信不被审查。

　　（2）删除第三十七条第二款中“至迟不得超过四十八小时的规定”，将“及时”改为“即时”。

　　（3）在第三十七条第三款中增加“可以向犯罪嫌疑人、被告人出示、核实证据”的规定。

　　（4）删除第三十七条第四款中“重大贿赂犯罪的共同犯罪案件”会见须经批准的规定。规定对危害国家安全罪、恐怖活动犯罪案件的认定，须经省级以上公安机关或国家安全机关做出。

　　（5）删除第三十八条中“所指控的犯罪事实的材料”这一限定。

　　修改后条文：

　　将第三十六条改为二条，作为第三十七条、第三十八条，修改为：

　　“第三十七条 辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的通信内容不被审查。

　　“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函在法定工作日要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当即时安排会见。

　　“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解有关案件情况，提供法律咨询等，可以向犯罪嫌疑人、被告人出示、核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。

　　“危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人，需要经侦查机关许可的，由省级公安机关或国家安全机关认定。对于上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。

　　“辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用本条第一款、第三款、第四款的规定。

　　“第三十八条辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所有案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”

　　修改理由：

　　（1）为何通信不被审查。辩护人与犯罪嫌疑人、被告人的通信权与会见权同出一脉，都是被告人辩护权的延伸，草案规定了会见不被监听，自然应当规定通信不被审查。

　　（2）为何删除四十八小时的规定。工作时间要求会见，没有必要、没有理由等到四十八小时之后；如此规定，实际上是对所有案件的会见授权羁押机构可以延误四十八小时；实践中，律师常常是会见完了开庭，如果是在四十八小时安排会见，律师恐怕贻误开庭、调查、阅卷等时间。此规定是要求辩护律师做任何计划都必须提前四十八小时。“及时”是一个弹性非常大的时间概念，实践中很难进行把握。而“即时”则相对比较明确和具体，从保障律师会见权的角度来看，将“及时”改为“即时”更为科学与合理。

　　（3）为何规定可以出示证据。鉴于目前司法实践中对此问题产生的争议较多，造成了一定混乱，所以必须在立法中对此问题进行明确规定，即律师有责任、有义务将获得的案卷材料出示给被告人核实。草案规定了辩护人可以向犯罪嫌疑人、被告人核实证据，但核实证据的前提就是犯罪嫌疑人、被告人本人必须对证据进行阅看并了解。这也是犯罪嫌疑人、被告人自我辩护权的应有之义。

　　（4）为何删除重大贿赂犯罪的共同犯罪案件。重大贿赂犯罪的共同犯罪案件不具有与上述两种犯罪可比的严重性，如果将重大贿赂犯罪案件的共同犯罪案件列为会见需要许可的案件，恐实践中会有大量贿赂案件在侦查阶段都被冠以涉嫌共同犯罪，来限制律师会见。以往没有此规定时，也没有因为律师会见发生过问题，没有任何理由限制律师会见。因此建议取消此规定。

　　（5）为何规定危害国家安全罪、恐怖犯罪须由省级以上公安机关或国家安全机关认定。提高决定、认定“危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件”两类犯罪的公安机关或国家安全机关的级别，避免办案机关随意以此为借口，限制律师会见。从理论上讲，批准机关与执行机关应当相分离，即侦查机关本身不应当有权决定律师会见与否，此权利应有第三方行使，应当通过司法审查后裁决作出决定。鉴于目前的司法现状，直接设立司法审查环节恐难度较大，因此提高侦查机关内部决策机关级别应当是过渡的选择。司法实践中，此类严重犯罪案件，显然县、市一级侦查机关也至少汇报到省级以上公安主管机关，因此由其来决策完全具有可行性。

　　（6）为何删除“所指控的犯罪事实的材料”。何为“所指控的犯罪事实的材料”无法明确界定。这一规定，有可能在实践中成为司法机关限制律师阅卷权的工具。因为这一规定，承办人员可以选择“所指控的犯罪事实的材料”给辩护人阅看，对于其不认为是“所指控的犯罪事实的材料”甚至证明无罪或罪轻的证据材料则进行隐匿。这种做法显然不利于辩护工作的展开。控辩双方的平等地位要求双方对案件的证据材料都有全面的了解，因此，应当允许辩护人对全案证据进行阅看和复制。

　　

　　五、草案第八条

　　纲要：保障辩护人的调查取证权

　　原条文：

　　增加一条，作为第三十九条：“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，可以申请人民检察院、人民法院调取有关证据。”

　　修改部分：

　　（1）增加律师调取证据的申请材料应当附卷的规定；

　　（2）增加司法机关应当依申请调取证据的强制性规定。

　　修改后条文：

　　增加一条，作为第三十九条：“犯罪嫌疑人、被告人或其辩护人认为在侦查、审查起诉期间侦查机关、人民检察院收集的证明其无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取有关证据，人民检察院、人民法院应当调取。犯罪嫌疑人、被告人或其辩护人提交的调取证据的申请材料，人民检察院、人民法院应当附卷。

　　修改理由：

　　实践中，办案机关往往不将案件证据全部移送，而是选择对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据移送，对无罪或者罪轻证据则进行隐藏。要杜绝这种现象，除规定检察机关全案移送证据外，必须增加犯罪嫌疑人、被告人及辩护人的申请调取证据的权利。同时，为了使得犯罪嫌疑人、被告人及辩护人的申请调取证据的权利能够充分有效的行使，还应当增加司法机关依申请应当调取证据的强制性规定，否则，申请调查取证权便得不到有效保障，甚至会流于形式。

　　

　　六、草案第九条

　　纲要：缩减律师不必要的法定义务，保障辩护工作的进行

　　原条文：

　　增加一条，作为第四十条：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”

　　修改部分：

　　删除该条。

　　修改后条文：

　　该条无。

　　修改理由：

　　辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。实践中，辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人的证据，通常会及时与公安机关、人民检察院联系，如未告知，则可能是辩护人认为一旦告知，会出现对其当事人更不利的情况。但是，草案中该条款的表述，将“及时告知”修订为辩护人的法定义务，显然不利于辩护人的辩护工作，且条款中“及时告知”的表述，在司法实践中易引起对时间概念理解的争议。实践中，并不会产生辩护人在接受委托后不与办案机关取得联系的情况，而往往是办案机关寻找各种托词（例如出差在外等）阻碍辩护人办理相关手续，阻碍律师进行会见和阅卷。因此，我们建议删除该条，从而更好地维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。

　　

　　七、草案第十条

　　纲要：消灭打击报复律师的工具，保障律师的合法权益

　　原条文：

　　将第三十八条改为第四十二条，第一款修改为：“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”

　　修改部分：

　　建议删除该条。（备注修改意见，若无法删除该条，则应将主体增加至“审判人员、检察人员、侦查人员”）

　　修改后条文：

　　该条无。

　　修改理由：

　　长期以来，刑诉法的这一规定与刑法第306条相互配合，成为公安、司法机关机关打击、报复律师的工具。长期以来，办案机关将律师作为自己的对立面，认为律师的介入必然会导致案件的侦查、审查起诉和审判工作无法正常进行，将律师维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的行为，视为阻碍办案。因此，有关机关为了工作顺利展开，想方设法“消灭”律师。近期所发生的北海案，更是将这一状况展现得淋漓尽致。

　　辩护人的辩护权，来源于犯罪嫌疑人、被告人的自我辩护权，而一个国家司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人辩护权行使的空间与程度，则标志着该国的文明程度。任何限制辩护权的行为，不仅是对司法公正的破坏，更是对我国国际形象的玷污。要根除这种现象，就必须在立法上消除这种现场的生存基础。因此，我们建议对该条予以删除。

　　此外，该条规定是一条实体法条款，而非程序法条款，将该条款列入程序法从立法技巧角度看，是一不该犯的低级错误。

　　

　　八、草案第十一条

　　纲要：顺应律师执业特点，维护律师执业道德的底线

　　原条文：

　　增加一条，作为第四十六条：“律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时向司法机关通报。”

　　修改部分：

　　删除该条款但书部分“应当及时向司法机关通报”。

　　修改后条文：

　　“律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。”

　　修改理由：

　　律师法对于律师保密义务的规定如下“第三十八条律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。
律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。”

　　根据律师的职业特点，保守职业秘密系律师的首要义务，也是律师得以接受委托人的信任基础，原条款中“应当及时向司法机关通报”显然破坏了这种信任基础，因此，我们觉得可以参照律师法的规定进行修订。

　　

　　九、草案第十四条

　　纲要：禁止非法取证，保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益

　　原条文：

　　将第四十三条改为第四十九条，修改为：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”

　　修改部分：

　　详细罗列除刑讯逼供之外的其他非法取证方法。

　　修改后条文：

　　将第四十三条改为第四十九条，修改为：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁采取刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗、体罚、虐待、限制休息等心理、生理上的强制方法以及其他非法的方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”

　　修改理由：

　　采取列举加概括的立法模式，可以尽可能涵盖各种非法取证行为。刑诉法原条文虽有 “严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”的表述，但司法实践中经常出现审判人员、检察人员、侦查人员体罚、虐待、连续审讯不让休息等非法手段收集证据的案例，同时，结合社会公众对于条款中“刑讯逼供”的通常理解，有必要将各种非法取证行为进行列举后，佐以兜底条款，方能更好地督促审判人员、检察人员、侦查人员依法办案，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

　　

　　十、草案第十七条

　　纲要：全面确立非法证据排除规则

　　原条文：

　　增加一条，作为第五十三条：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。

　　“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”

　　修改部分：

　　（1）删除“严重影响司法公正”的规定；

　　（2）对非法取证（口供、证人证言）的行为采取列举加概括的立法模式；

　　（3）规定毒树之果应当排除。

　　修改后条文：

　　“采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗、体罚、虐待、限制休息等心理、生理上的强制方法以及其他非法的方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言，据此收集和以其他违反法律规定的方法收集的物证、书证、犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言，也应当予以排除，不能作为定案的根据。”

　　修改理由：

　　（1）为何删除“严重影响司法公正”。刑讯逼供等非法取证手段的危害性不仅仅在于影响公正，更体现在对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的剥夺，以及对司法权威和公信力的蚕食。因此，非法证据排除的范围不应当加以“严重影响司法公正”的限制，而应当零容忍。

　　（2）为何采用列举加概括的立法模式。只有通过用更加明确、详细、具体的列举方式来表述刑讯逼供的具体形式，才有可能最大限度地抑制刑讯逼供的发生。原刑诉法43条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，修正草案的列举尚不如原法条。

　　（3）为何规定毒树之果应予排除。现行刑诉法对于刑讯逼供取得的口供有无证明效力，对通过该口供而查获的其它相关证据是否具有法定效力，并没有作出明确的排除性规定。而在实践中，侦查人员为了破案，常常采用刑讯逼供的手段逼取犯罪嫌疑人供认有罪或者罪重的事实、情节。现行刑诉法没有对上述证据作出明确的排除性规定是导致刑讯逼供的原因之一。因此，有必要增加和补充相应的规定，以消除可能导致刑讯逼供的程序立法漏洞。其一，只有如此才能根治刑讯逼供；其二，当程序公正与实体公正相冲突时，唯有牺牲实体、保留程序，这样才能实现真正的司法公正；其三，唯有如此，才能使侦查机关彻底改变现有侦查过程中过分倚重于犯罪嫌疑人供述来寻求案件突破的局面，也才能促使侦查机关自觉运用先进的科技手段来提高取证能力，使司法证明的手段逐步走向发达。

　　

　　十一、草案第十八条

　　纲要：保障落实人民检察院的监督职能

　　原条文：

　　增加一条，作为第五十四条：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见，必要时可以建议侦查机关更换办案人。对于以非法方法收集证据，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

　　修改部分：

　　增加人民检察院调查非法收集证据行为后的告知义务及监督权。

　　修改后条文：

　　人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见，同时建议并监督侦查机关更换办案人。对于以非法方法收集证据，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　人民检察院应当将调查、处理结果及认定理由及时书面答复报案人、举报人或者控告人。

　　修改理由：

　　这样的修改，更加能将人民检察院在侦查过程中的监督职能落到实处。人民检察院的监督是侦查阶段非法取证的重要救济手段。规定检察机关的告知义务，其实是对其履行法律监督职责的一种监督。使得举报、控告不至于不了了之，使得这样的监督不至于流于形式，进而对侦查机关的非法取证有所抑制。

　　

　　十二、草案第十九条

　　纲要：明确证据合法性与否的法庭调查程序

　　原条文：

　　增加一条，作为第五十五条：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十三条规定的以非法方法收集证据的情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。

　　“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者证据。”

　　修改部分：

　　增加一款，明确证据合法性的法庭调查程序。

　　修改后条文：

　　增加一条，作为第五十五条：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十三条规定的以非法方法收集证据的情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。

　　“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或证据。

　　“对证据收集的合法性的法庭调查，应当独立于案件事实部分，单独进行发问、举证、质证和法庭辩论。”

　　修改理由：

　　1．证据合法性是采信证据进而认定案件事实的前提。不对证据合法性进行单独的判断，案件事实的调查就缺乏了合法性的根基。2.最高院《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的基本内容应在刑事诉讼法中予以体现。将非法证据排除的程序在庭审过程中予以单列，才能充分突出非法证据排除的重要性，强调其程序上的强制性。现法院的审理过程中，有重实体轻程序现象。尽管有司法解释的规定，法院常常会忽视对非法举证的调查。非法证据排除程序的单列，才能彻底纠正庭审过程中对于非法证据漠视的现状。

　　

　　十三、草案第二十五条

　　纲要：放宽取保候审的适用条件

　　原条文：

　　将第五十一条改为第六十四条，修改为：“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：

　　“（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；

　　“（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；

　　“（三）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审措施的。

　　“取保候审由公安机关执行。”

　　修改部分：

　　1. 将“可以取保候审”改为“应当取保候审”。放宽应当适用取保候审的适用条件。

　　2. 将“采取取保候审不致发生社会危险性的”修改为“不符合逮捕条件”。

　　修改后条文：

　　将第五十一条改为第六十四条，修改为：“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，应当取保候审：

　　“（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；

　　“（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，不符合本法第八十条规定的逮捕条件的；

　　“（三）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审措施的。

　　“取保候审由公安机关执行。”

　　修改理由：

　　1.各国司法实践通常将保释作为一般原则，而将羁押作为例外，而我国长期以来却颠倒了取保候审与逮捕的作用，实践中，80%以上的刑事案件会适用逮捕措施。这种情况的恶果很多，一方面催生了刑事案件“一错到底”的现象，一旦被逮捕，即便发现错误，也必须强行判决，另一方面，也给司法人员和社会大众造成了潜在的心里影响，即被逮捕的人必然是犯罪的人。因此，有必要通过本次修法改变这种现状，还原取保候审应有的地位。将“可以”改为“应当”，其实是规定符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人，一律适用取保候审措施。这一修改，可以大大提高实践中取保候审措施的适用比例。

　　2.将“不致发生社会危险性”，修改为不符合逮捕条件，使得取保候审的标准更加有操作性。

　　3.司法实务中，往往存在取保候审的犯罪嫌疑人、被告人一般不会再被收监。于是往往取保候审的对象都是最起码符合缓刑标准的对象。这与取保候审制度规定的初衷不一致。修改能够真正割断强制措施和量刑之间的联系，也能促使无罪推定深入人心。

　　

　　十四、草案第三十五条

　　纲要：强制措施应视情况及时变更

　　原条文：

　　将第六十条改为第八十条，修改为：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：

　　“（一）可能实施新的犯罪的；

　　“（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；

　　“（三）可能毁灭、伪造、隐匿证据，干扰证人作证或者串供的；

　　“（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；

　　“（五）可能自杀或者逃跑的。

　　“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人，应当予以逮捕。

　　“被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。”

　　修改部分：

　　增加一款：“应当予以逮捕的情形消失后，应当对犯罪嫌疑人、被告人进行释放并出具释放证明，并变更为取保候审。”

　　修改后条文：

　　将第六十条改为第八十条，修改为：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：

　　“（一）可能实施新的犯罪的；

　　“（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；

　　“（三）可能毁灭、伪造、隐匿证据，干扰证人作证或者串供的；

　　“（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；

　　“（五）可能自杀或者逃跑的。

　　“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人，应当予以逮捕。

　　“应当予以逮捕的情形消失后，应当对犯罪嫌疑人、被告人进行释放并出具释放证明，并变更为取保候审。”

　　“被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。

　　修改理由：

　　1. 任何人或被告人或受刑事控告之人，未经法院判决确定有罪之前，应被视为无罪。在判决之前的羁押只是一临时的控制措施，保证刑事程序的顺利进行，防止进一步社会危险的发生。

　　2. 基于取保候审的修改理由，取保候审是常态，逮捕是例外。在逮捕条件消失后，应变更为取保候审。

　　

　　十五、草案第三十六、三十九条

　　纲要：限制拘留、逮捕后“不通知”的适用条件，避免权力滥用

　　第三十六条原条文：

　　将第六十四条改为第八十四条，第二款修改为：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。”

　　第三十九条原条文：

　　将第七十一条改为第九十二条，第二款修改为：“逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在逮捕后二十四小时以内，通知被逮捕人的家属。”

　　修改部分：

　　（1）应当删除“除无法通知”的文字。

　　（2）将“可以不通知”的案件限定为危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪。

　　（3）必须严格限制，可以批准“不通知”的侦查机关的层级。增加规定：涉嫌恐怖活动犯罪的严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形，应当由省级以上公安机关或国家安全机关认定。

　　（4）将“可能有碍侦查”改为“有碍侦查”。

　　（5）增加有碍侦查情形消失后，应及时通知的规定。

　　修改后条文：

　　将第六十四条改为第八十四条，第二款修改为：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。并应当把拘留的原因和羁押的处所，在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。通知拘留涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的犯罪嫌疑人亲属有碍侦查的，经省级以上公安机关或国家安全机关批准，可以暂缓通知。

　　有碍侦查的情形消失后，应当自该情形消失之日起二十四小时以内，通知被拘留人家属。

　　修改后条文：

　　“逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。并应当把逮捕的原因和羁押的处所，在逮捕后二十四小时以内，通知被逮捕人的家属。通知逮捕涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的犯罪嫌疑人的亲属有碍侦查的，经省级以上公安机关或国家安全机关批准，可以暂缓通知。

　　有碍侦查的情形消失后，应当自该情形消失之日起二十四小时以内，通知被逮捕人家属。

　　修改理由：

　　 （1）原条文中的“无法通知”，规定得过于笼统，有“口袋条款”之嫌。什么情况下能称之为“无法通知”？如果这样规定的话，侦查机关可以扩大解释，甚至的极端情况下，侦查机关可以无限任意解释。

　　 （2）为何限制案件类型。原条文规定“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪”，相对应的《刑法》法条，刑法专章“危害国家安全罪”，涉及十二个罪名，其中有些罪名属于轻罪，也就是五年以下有期徒刑的，比如一百零三条第二款、一百零五条等。同样，根据刑法修正案（三），涉及恐怖活动犯罪的，共八条，其中也有部分轻罪。特别是，在“危害国家安全罪”中，有二个罪名，涉及到“煽动”，甚至是“以其他方式煽动”。《刑法》这样的规定，已经埋下了任意扩大解释的口子，如果在这次《刑诉法》的修改中，又同时赋予了这样一个扩大解释口子，以“可以不通知家属”的便利，这样的规定无异于给侦查机关无限使用权力的机会。

　　同样，将“等字”改为“的”，也是极其重要的一点。无数的司法实践显示，只要在法条出现“等”、“其他”之类的字眼，在实际运用中，即可被相应的权力机关无限扩大使用。

　　严格界定可以不通知的案件种类，可以防止上述情况的发生。

　　因此，原条文中的“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪”，极不严谨，且给了侦查机关滥用职权的机会。应该予以修正。

　　另外，这一条文，也与我国已经签字加入的联合国《公民权利和政治权利国际公约》相悖。

　　1988年12月9日，联合国大会第43/173号决议通过了《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》。原则16.1规定，被拘留人或被监禁人在被逮捕后和每次从一个拘留处所转移到另一个处所后，应有权将其被逮捕、拘留或监禁或转移一事及其在押处所通知或要求主管当局通知其家属或其所选择的其他适当的人。

　　2006年12月，联合国大会还通过了《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》，2010年12月22日生效，但中国没有加入此公约。公约第二条称，“强迫失踪”系指由国家代理人，或得到国家授权、支持或默许的个人或组织，实施逮捕、羁押、绑架，或以任何其他形式剥夺自由的行为，并拒绝承认剥夺自由之实情，隐瞒失踪者的命运或下落，致使失踪者不能得到法律的保护。

　　中国是联合国常任理事国，我国宪法也规定要依法治国和保障人权。而联合国的一些公约，我国或已参加，或早晚将加入。因此，《刑事诉讼法》对人权条款的修改，应与联合国公约保持一致。

　　（3）为何要由省级以上侦查机关批准。该条修改确实较原《刑诉法》有了一定的进步。主要体现在限制了可以不通知的案件类型。但这一规定没有明确有权批准不通知的机关，我们认为，提高批准机关的级别，有助于更好的把握相应“可以不通知家属”的犯罪的标准。同时，对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的侦查，一般也是由比较高层级的侦查机关予以侦查。在实践中，规定由省级以上侦查机关批准，可以最大限度地避免以前曾经出现过的“乱扣帽子”现象，避免今后出现一个县公安局长甚至一个派出所长，就有权批准不通知家属的乱象。

　　（4）为何将“可能有碍侦查”的“可能”删除。在实际情况下，什么样的情形，可以界定为为“可能有碍侦查”，完全由侦查机关决定，而可能性的判断本身就没有明确的标准。将可能删除，缩小了侦查机关在判断是否有碍侦查的自由裁断权，可以避免侦查机关对本条的扩大适用。

　　（5）增加有碍侦查的情形消失后，应及时通知的规定。规定特定案件拘留、逮捕犯罪嫌疑人可以不通知已经是考虑我国现有的侦查水平和打击犯罪实际需要的权宜之计。有碍侦查情形消失后，理应立即通知家属。

　　

　　十六、草案第四十四条

　　纲要：避免“联合办案”，保障检察院对重大案件的侦查监督权

　　原条文：

　　增加一条，作为第一百一十三条：“对于公安机关立案侦查的故意杀人等重大案件，人民检察院可以对侦查取证活动提出意见和建议。”

　　修改部分：

　　将“提出意见和建议”改为“进行监督”。

　　修改后条文：

　　“对于公安机关立案侦查的故意杀人等重大案件，人民检察院可以对侦查取证活动进行监督。”

　　修改理由：

　　原条文规定会使人产生鼓励检察机关和公安机关联合办案的错觉。我们认为，越是重大的案件，对有关机关办案活动的合法性要求就应当越严格。因此，建议将“提出意见和建议”修改为“进行监督”。

　　

　　十七、草案第四十八条

　　纲要：确立犯罪嫌疑人被讯问时的沉默权

　　原条文：

　　将第九十三条改为第一百一十七条，增加一款，作为第二款：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”

　　《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十三条原文：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”

　　修改部分：

　　删除原刑诉法九十三条第一款“应当如实供述”的规定，将草案新增的一款与原诉讼法第一款并为一条。

　　修改后条文：

　　“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。再讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让其陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向其提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，有拒绝回答的权利。”

　　修改理由：

　　刑诉法此处规定与本修正案第十四条“不得强迫任何人证实自己有罪”和现代法治国家必须遵循的刑事诉讼无罪推定原则的规定矛盾。这是刑诉法修法的价值取向问题。当我们审视长期以来不断爆发的因刑讯逼供引发的冤案时，我们不难发现正是由于我国刑诉法规定的嫌疑人、被告人有“如实供述”的义务，才引发办案机关采取刑讯逼供的方式获取嫌疑人、被告人的口供。从顺应世界法治发展的潮流、加强人权保护、遏制刑讯逼供、法治建设三十年来社会公众法律文化的认同等等诸多方面的考虑，我们的立法应当将刑事诉讼无罪推定原则及“不得强迫任何人证实自己有罪”作为立法原则，摒弃有罪推定的“如实供述”，才是正确的选择。

　　

　　十八、草案第四十九条

　　原条文：扩大全程录音录像的范围，杜绝刑讯逼供现象

　　增加一条，作为第一百二十条：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑或者死刑的，应当对讯问过程进行录音或者录像。

　　“录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”

　　修改部分：

　　（1）将“犯罪嫌疑人、被告人、辩护人申请”作为应当全程录音录像的情形；

　　（2）将可能判处无期徒刑或者死刑的情形，明确化；

　　（3）规定讯问时有全程录音录像的，应当在笔录中载明；

　　（4）规定辩护人申请公开录音录像的，侦查、审查起诉机关应当予以公开。

　　修改后条文：

　　“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；犯罪嫌疑人、被告人、辩护人申请录音或者录像的，应当对讯问过程进行录音或者录像；对于案件所涉及罪名最高可能判处无期徒刑或者死刑的，应当对讯问过程进行录音或者录像。

　　“录音或者录像应当全程进行，保持完整性。

　　“侦查中进行录音或者录像的，应当在笔录中载明。

　　“辩护律师申请复制、翻录录音录像的，侦查机关、检察机关及审判机关应当提供，并给予复制、翻录。”

　　修改理由：

　　全程录影录像是杜绝刑讯逼供、杜绝口述与记录不一致等现象的有效措施，且当前的技术条件也完全可以满足这一要求。因此应当扩大全程录音录像的范围，将（1）犯罪嫌疑人、被告人、辩护人的申请，或者（2）所涉及罪名最高可能判处无期以上，这二个条件之一，作为应当全程录音录像的情形。

　　同时，为了避免这一措施流于形式，应当要求有关机关必须做到：

　　（1） 凡进行录音录像的，必须在笔录中载明。

　　（2）辩护律师有权向有关机关要求复制、翻录音像资料。有关机关，应该提供。

　　否则这一措施便形同虚设。目前，广西北海案件中，已经发生这样的情形，有关机关以音像资料较多，有十几张光盘为由，拒绝向辩护人提供。

　　

　　十九、草案第五十六条

　　纲要：限制特殊侦查措施的适用条件，避免权力滥用，保障人权

　　原条文：

　　“第一百四十七条公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。

　　“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。

　　“追捕被通缉或者被批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。

　　“技术侦查措施由公安机关执行。

　　“第一百四十八条批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起三个月内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。

　　“第一百四十九条采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、对象和期限执行。

　　“侦查人员对于采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对于采取技术侦查措施获取的与案件无关的信息和事实材料，应当及时销毁。

　　“采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。

　　“公安机关依法采取技术侦查措施，有关单位和个人应当配合，并对有关情况予以保密。

　　“第一百五十条为了查明案情，在必要的时候，经县级以上公安机关负责人决定，可以由特定人员实施秘密侦查。

　　“实施秘密侦查，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。

　　“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。

　　“第一百五十一条依照本节规定采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。

　　“对于通过实施秘密侦查收集的证据，如果使用该证据可能危及特定人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露特定人员真实身份等保护措施，必要时可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”

　　修改部分：

　　（1）对草案第五十六条规定的第一百四十七条全文删除；修改为：对于恐怖活动犯罪、重大毒品犯罪、重大走私犯罪的案件，经公安部审批，可以采取技术侦查措施。

　　（2）对草案第一百四十八条中规定的技术侦查措施的延长次数与延长期限进行限制。

　　（3）草案规定的第一百五十条修改为：在必要的时候，经省级以上公安机关负责人决定，可以由特定人员按照批准的方式、手段、措施实施秘密侦查。秘密侦查的期限最长不能超过一个月。

　　（4）草案规定的第一百五十一条修改为：对于恐怖活动犯罪、重大毒品犯罪、重大走私犯罪的案件，采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。其他案件不得使用。

　　修改后条文：

　　“第一百四十七条 对于恐怖活动犯罪、重大毒品犯罪、重大走私犯罪的案件，经公安部审批，可以采取技术侦查措施。

　　“第一百四十八条 批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起三个月内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，最多延长两次，每次不得超过一个月。

　　“第一百四十九条 采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、对象和期限执行。

　　“侦查人员对于采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对于采取技术侦查措施获取的与案件无关的信息和事实材料，应当及时销毁。

　　“采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。

　　“公安机关依法采取技术侦查措施，有关单位和个人应当配合，并对有关情况予以保密。

　　“第一百五十条 在必要的时候，经省级以上公安机关决定，可以由特定人员按照批准的方式、手段、措施实施秘密侦查。秘密侦查的期限最长不能超过一个月。

　　“第一百五十一条 对于恐怖活动犯罪、重大毒品犯罪、重大走私犯罪的案件，采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。其他案件不得使用。

　　“对于通过实施秘密侦查收集的证据，如果使用该证据可能危及特定人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露特定人员真实身份等保护措施，必要时可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”

　　修改理由：

　　技术侦查措施已经存在，并且在实践中已经秘密使用，不可能禁止。立法不应当回避这个问题。我们认为，技术侦查毕竟是对个人隐私权的侵犯，因此立法应当在限制而非授权的立场上对其规定。

　　（一）对一百四十七条的修改理由

　　1．草案规定的前提条件“立案后”，在司法实践中立案随意性较大。我们常常可以看到一句话似的的立案说明：“经群众举报，某某人涉嫌犯罪，我局决定立案侦查，加上承办人签名”。因此目前草案规定的“立案后”，在司法实践中没有起到限制作用。

　　2．草案规定的“或者其他严重危害社会的犯罪案件”也可以启动技术侦查措施随意性较大。此种规定实际上是可以将所有犯罪的侦查统统划到可以采取技术侦查措施的范畴。因此，对于可以采用技术侦查的犯罪类型，应当采用列举的形式进行详尽的罗列。

　　删除危害国家安全的犯罪和黑社会性质的犯罪，系因为刑法规定这二种犯罪本身就十分模糊，且这两种犯罪也并非全部是重罪，在立案时侦查机关立案罪名也没有必要的审查，若规定针对这两种犯罪进行秘密侦查，则存在被滥用的可能。删除“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”也是担心立法规定后，理由亦同。

　　增加重大走私犯罪，主要是考虑该种犯罪也具有与其他几类相同或相似的严重社会危害性，因而，也应增加进来。

　　3．草案规定“经过严格的批准手续”，实际上是用不符合立法规范的语言设定法律。“严格”一词本身就没有标准、没有界限、没有操作性。

　　4．没有设立第三方或司法审查的基础上，各种侦查机关都可以决定使用技术侦查措施，显然会难以控制，造成混乱。

　　在世界各国的司法实践中，大部分国家对一些严重侵害国家主权、领土完整、恐怖主义犯罪采取行之有效的技术侦查措施，但是任何一个国家都在维护国家安全与公民隐私之间、国家安全与公民安全之间谨慎地选择。因此，除了设定司法审查的环节外，有时需要更高级别的决策把关。没有严格的规定、控制，就会对普通犯罪启动技对术侦查措施，就会造成全体公民处于不安的状态。

　　（二）对第一百四十八条的修改理由：原草案中没有对技术侦查措施的延长次数进行限制，仅仅是对每次的使用期限进行了限制，增加两次的次数和每次使用时间的限制，可以防止侦查机关变相延长技术侦查措施的使用时间，在一定程度上保障了犯罪嫌疑人的合法权益不受侵犯。

　　（三）对第一百五十条的修改理由：实施技术侦查直接涉及普通公民的隐私、生活，应当谨慎采用，严格加以控制。作为普通犯罪的案件，没有必要采取秘密侦查的手段，否则执法过度带给公众的伤害远远超过犯罪本身带来的伤害，得不偿失。

　　此处增加了一个月期限的限制。草案没有规定秘密侦查的期限，这会使秘密侦查权长期长期处于被运用的状态。

　　在没有第三方审查、没有司法审查的条件下，提高决策机关的级别，可能会在一定限度内避免权力滥用。

　　（四）对第一百五十一条的修改理由：采取侦查措施是获取证据的手段，它可以帮助侦查机关获取证据线索，但是如果不加以限制允许以此方法获取的材料全部可以作为证据使用，无疑将会鼓励侦查机关放弃对其它证据的调查取证，大量以采取侦查措施的手段获取证据。

　　

　　二十、草案第六十七条

　　纲要：强化与保障证人出庭制度

　　原条文：

　　增加一条，作为第一百八十六条：“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，或者人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。

　　“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。

　　“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议的，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”

　　修改部分：

　　（1）增加被害人也应当出庭作证的规定；

　　（2）删除“证人证言对案件定罪量刑有重大影响”的这一规定；

　　（3）第一款后增加：证人、被害人经依法传唤，无合法事由不出庭作证的，其所作的证人证言、被害人陈述不得采信。

　　修改后条文：

　　增加一条，作为第一百八十六条：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言、被害人陈述有异议的，或者人民法院认为证人、被害人有必要出庭作证的，证人、被害人应当出庭作证。证人、被害人经依法传唤，无合法事由不出庭作证的，其所作的证人证言、被害人陈述不得采信。

　　“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。

　　“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议的，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”

　　修改理由：

　　（1）为何增加“被害人陈述”。证人证言与被害人陈述同为言辞证据，不经当庭发问与质证，其真实性均难以判断。草案规定了证人应当出庭作证，被害人当然也应当出庭接受询问。

　　凡是知道案情的，都应当出庭作证。被害人作为案件最直观的感受者，其所作陈述对查明案件事实有着举足轻重的作用，因此，被害人应当出庭陈述指证。我国的刑事立法如予突破，这将成为我国法律的又一大进步。

　　（2）为何删除“证人证言对案件定罪量刑有重大影响”这一规定。实践中，何种证据算作“对案件定罪量刑有重大影响”无法明确界定，若将其作为证人出庭作证的必要条件，则有可能导致司法机关有意将证据诠释为“次要证据”、“对定罪量刑无影响的证据”，而导致证人出庭作证制度无法有效实施。

　　（3）为何规定证人、被害人不出庭的不利后果。草案明确规定证人出庭作证制度，是我国刑事立法的一大进步。但草案并未规定证人经依法传唤依然不出庭作证的法律后果。实践中，存在办案机关影响证人作证的情况。我们认为，明确证人无合法理由不出庭作证的不利后果，有利于强化证人出庭作证制度在实践中的施行，避免这一规定仅仅停留于纸面。

　　

　　二十一、草案第六十八条

　　纲要：扩大强制出庭的限制范围

　　原条文：

　　增加一条，作为第一百八十七条：“经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。

　　“证人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。

　　“鉴定人出庭作证，适用前两款的规定。”

　　修改部分：

　　将第一款但书部分中的“配偶、父母、子女”修改成“近亲属”。

　　修改后条文：

　　增加一条，作为第一百八十七条：“经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的近亲属除外。

　　“证人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。

　　“鉴定人出庭作证，适用前两款的规定。”

　　修改理由：

　　建议扩大范围至近亲属，符合此立法的愿意，也符合与刑事诉讼法的其他条款的衔接。我国现行刑事诉讼法第八十二条第六项规定，近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。

　　

　　二十二、草案第八十一条

　　纲要：放宽二审开庭审理的条件，保障案件审理的公平公正

　　原条文：

　　将第一百八十七条改为第二百二十二条，第一款修改为：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：

　　“（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审判决认定的事实、证据提出异议，第二审人民法院认为可能影响定罪量刑的上诉案件；

　　“（二）被告人被判处死刑的上诉案件；

　　“（三）人民检察院抗诉的案件；

　　“（四）第二审人民法院认为应当开庭审理的其他案件。

　　“第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。”

　　修改部分：

　　删除“第二审人民法院认为可能影响定罪量刑的”这一规定。

　　修改后条文：

　　将第一百八十七条改为第二百二十二条，第一款修改为：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：

　　“（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审判决认定的事实、证据提出异议的上诉案件；

　　“（二）被告人被判处死刑的上诉案件；

　　“（三）人民检察院抗诉的案件；

　　“（四）第二审人民法院认为应当开庭审理的其他案件。

　　“第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。”

　　修改理由：

　　我国虽然规定二审终审制，但是目前司法实践中的大量案件二审不开庭审理，这实际上是在司法环节将大部分的案件一审终审。一些案件的被告人、辩护人提出希望二审开庭的申请、要求，但是这样的请求常常不能得到支持。与此相反，本来应与被告方平等的指控一方，提出抗诉的案件，法律却规定要一律开庭审理。刑事案件关系到被告人的人身自由、生命财产，甚至关系到社会的和谐稳定，因此，二审开庭审理是十分必要的。本次修法本意也是要提高二审开庭审理案件的数量，但是一旦加上“第二审人民法院认为”可能影响定罪量刑的表述，有可能影响立法原意的实现。

　　

　　二十三、草案第九十八条

　　纲要：设置强制医疗的限制条件，防止“被精神病”怪象泛滥

　　原条文：

　　增加一章，作为第五编第四章：“第四章对实施暴力行为的精神病人的强制医疗程序

　　“第二百八十一条精神病人实施暴力行为危害公共安全或者致人死亡、重伤，经法定程序鉴定确认，依法不负刑事责任，有继续危害社会可能的，人民法院可以决定强制医疗。

　　“第二百八十二条对实施暴力行为的精神病人强制医疗，由人民检察院向人民法院提出申请。人民法院应当组成合议庭进行审理，对于被申请人符合强制医疗条件的，可以作出强制医疗的决定。人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，可以直接作出强制医疗的决定。

　　“人民法院审理强制医疗案件，应当通知被申请人或者被告人的法定代理人到场。

　　“在人民法院决定强制医疗前，可以对被申请人或者被告人采取保护性约束措施。

　　“第二百八十三条强制医疗机构应当定期对被强制医疗的人进行诊断评估。对于已不具有人身危险性，不需要继续强制医疗的，应当及时提出解除意见，报决定强制医疗的人民法院批准。被强制医疗的人及其近亲属有权申请解除强制医疗。

　　“第二百八十四条人民检察院对强制医疗机构的执行活动是否合法实行监督。”

　　修改部分：

　　提高决定强制医疗的法院层级和赋予被申请人或被告人的辩护权。

　　修改后条文：

　　增加一章，作为第五编第四章：“第四章对实施暴力行为的精神病人的强制医疗程序

　　“第二百八十一条精神病人实施暴力行为危害公共安全或者致人死亡、重伤，经法定程序鉴定确认，依法不负刑事责任，有继续危害社会可能的，可以进行强制医疗，有权决定强制医疗的机关为中级以上人民法院。

　　“第二百八十二条对实施暴力行为的精神病人强制医疗，由人民检察院向人民法院提出申请。人民法院应当组成合议庭进行审理，对于被申请人符合强制医疗条件的，可以作出强制医疗的决定。人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，可以直接作出强制医疗的决定。

　　“人民法院审理强制医疗案件，应当通知被申请人或者被告人的法定代理人到场。

　　“在人民法院决定强制医疗前，可以对被申请人或者被告人采取保护性约束措施。

　　“人民法院审理上述案件，申请人或者被告人有权获得辩护。

　　“第二百八十三条强制医疗机构应当定期对被强制医疗的人进行诊断评估。对于已不具有人身危险性，不需要继续强制医疗的，应当及时提出解除意见，报决定强制医疗的人民法院批准。被强制医疗的人及其近亲属有权申请解除强制医疗。

　　“第二百八十四条人民检察院对强制医疗机构的执行活动是否合法实行监督。”

　　修改理由：

　　1、为什么要提高审理的层级。避免启动强制治疗程序的随意性。规定强制医疗制度是必要的，这个程序正是为了防止造成公权力滥用而设计的。但必须设置限制条件，避免启动强制治疗程序的随意性，我们认为，把决定权设置为中级以上人民法院是科学与合理的。

　　2、为何要赋予被申请人或被告人的辩护权。从法条上看，特别是人民法院在审理案件时可以直接作出强制医疗的决定，申请人或被告人是否实施了犯罪行为，是否需要强制医疗，关系到基本的人身权利，如得不到辩护，在目前的司法环境中，难免出现并无犯罪行为或暴力倾向而“被精神病”的状况

　　

　　第二部分 对原刑诉法的修改意见（草案未修改部分）

　　

　　前提：本次刑诉法的修改，即应考虑到我国几十年司法的实践经验，更应有预见性的对法律做前瞻性的修改，要从有利于预防、惩治犯罪和保护犯罪嫌疑人、被告人的实际出发，而不能拘泥于修改草案本身。除刑诉法修改草案中已涉及的条款外，我们认为原刑事诉讼法中还有一些重要条文需要修改，具体如下：

　　

　　一、原诉讼法第十二条

　　纲要：在总则中确立无罪推定原则

　　原条文:

　　第十二条：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”

　　修改部分：

　　将“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”修改为“任何人未经人民法院依照法定程序判定有罪前，都应视为无罪。”

　　修改后条文：

　　“任何人未经人民法院依照法定程序判定有罪前，都应视为无罪。”

　　修改理由：（无罪推定原则的确立）

　　无罪推定原则已经成为现代国家的一项刑事诉讼法原则乃至宪法原则，其基本内涵是：任何人在没有充分证据证明并由法院判决确定有罪之前，应作为无罪公民对待。作为一种关于正义的规范性命题，无罪推定原则具有内在的基本特征和诉讼程序规则，具有深厚的社会哲学基础和重要的政治法律意义。在建设社会主义法治国家进程中，无罪推定原则的进一步发展与完善，成为我国刑事诉讼法制现代化的迫切需要和时代课题。刑诉法修改在即，借此契机，明确增加有关无罪推定原则内容的修改，这样，就可以在立法上把无罪推定从单纯的司法理念上升到法律准则的高度，从而促使无罪推定原则在我国刑事司法领域形式和内容完全统一，这是完善我国刑诉法首先需要解决的问题。

　　

　　二、原诉讼法第三十二条

　　纲要：保障犯罪嫌疑人、被告人的委托辩护权

　　原条文：

　　“第三十二条：犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人：

　　（一）律师；

　　（二）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；

　　（三）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。

　　“正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，不得担任辩护人。”

　　修改部分：

　　扩大可以委托辩护人的主体，除犯罪嫌疑人、被告人自身外，犯罪嫌疑人、被告人的亲友也有委托辩护人的权利。

　　修改后法条：

　　第三十二条：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，其本人或者其亲友还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人：

　　（一）律师；

　　（二）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；

　　（三）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。

　　“正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，不得担任辩护人。”

　　修改理由：

　　实践中，犯罪嫌疑人、被告人被取保候审的毕竟是少数，被羁押的是绝大多数。犯罪嫌疑人处于被关押的状态，无法向外界表达自己的意愿，尤其是在委托律师时，经常会遇到信息与通讯上的障碍。赋予其亲友委托律师的权利，能够有效解决犯罪嫌疑人、被告人无法及时委托辩护人的难题，保障犯罪嫌疑人、被告人的委托辩护权的充分行使，最大程度地保障其权益。

　　现行司法实践中，一般也是办案单位通知犯罪嫌疑人、被告人的亲友为其聘请辩护人，由犯罪嫌疑人、被告人的亲友在委托书上签字，在会见时再由犯罪嫌疑人或被告人本人签字确认。把这种实践中的做法上升到法律规定，时机早已成熟。

　　三、原诉讼法第八十七条（修改后的刑事诉讼法第一百零九条）

　　原条文：

　　第八十七条规定，“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。

　　修改部分：

　　（1）增加一款：公安机关接受立案申请并受理后，应当出具案件受理通知书，自案件受理之日起45日内，应当决定是否立案，对于立案的，应当向申请人出具立案决定书，对于不立案的，应当出具不予立案决定书。

　　（2）增加检察机关立案监督后的答复义务。

　　修改后条文：

　　“公安机关接受立案申请并受理后，应当出具案件受理通知书，自案件受理之日起45日内，应当决定是否立案，对于立案的，应当向申请人出具立案决定书，对于不立案的，应当出具不予立案决定书。

　　 “人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者立案申请人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。人民检察院认为公安机关不立案理由成立，应当书面答复被害人。

　　“公安机关自接到报案申请人报案申请后45天内拒不出具立案决定书或不立案决定书的，申请人可以持向公安机关报案的证据向检察机关申请立案监督，检察机关对此必须启动立案监督程序。”

　　修改理由：

　　司法实践中，检察机关具体事实这个条款的过程中，公安机关经常性地既不立案，也不出具书面立案证明，或出具了书面立案证明，但与报案人所报罪名明根本不一致。这种情况直接导致检察机关以无公安机关的书面不予立案证明，无证据证明公安机关的立案审查工作是否已经终结，不能擅自启动立案监督程序为由拒不履行立案监督职责。

　　因对这种情况归为刑事诉讼法规定的刑事诉讼程序之一，被害人不得以公安机关不作为为由向法院提起诉讼，要求公安机关依法履行职责，故被害人的这一诉讼权利就无法救济，合法权益无从保障，犯罪行为得不到惩处。

　　

　　四、原诉讼法第一百八十条（草案修改后变为第二百一十五条）

　　纲要：增加上诉的权利主体

　　原条文：

　　“被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。

　　“附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉。

　　“对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。”

　　修改部分：

　　确立“被告人的辩护人和近亲属”也可以启动上诉程序。

　　修改后条文：

　　“被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。

　　“被告人的近亲属或者辩护律师、不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状向上一级人民法院上诉。但是被告人以书状明确表示不同意上诉的除外。

　　“附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉。

　　“对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。”

　　修改理由：

　　我国刑事诉讼法规定实行两审终审制，这是我国国情和为了查明案件事实，防止久拖不决相结合的产物。因上级法院的执法水平相对较高，实践证明，通过两审的刑事案件错案率降低了，体现在对部分一审案件的改判上。所以我们应该鼓励犯罪嫌疑人提出上诉。“上诉不加刑”的原则是实质的鼓励，但程序上的鼓励更应规定。

　　司法实践中，被告人经常会受到羁押机关、住所检察机关的阻碍和不正常的干扰失去行使上诉权的机会和时间，而被告人被判处有罪，其社会影响不止于其本人，对家庭的影响也是巨大的。所以如果法律规定其近亲属有权提出上诉，有利于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，有利于社会的和谐、稳定。

　　至于被告人的辩护律师，由于对案情了解透彻，又熟悉法律，故对一审判决中犯罪事实和性质的认定、刑期轻重的判断是代表法律专业人士的意见。诉讼法明确规定辩护律师有提起上诉的权利既是对法律正确实施的保障，更是对一审法院的一种法律制约。

　　当然，上诉权归根到底是被告人本人的，故被告人本人书面明确表示不上诉的，还应按照被告人的意志做。并且上诉权应该赋予专业律师，其他的辩护人不应享有。

　　

　　五、原诉讼法第一百八十二条（草案修改后变为第二百一十七条）

　　纲要：增加被害人上诉权

　　原条文：

　　“被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。

　　人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后五日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。”

　　修改部分：

　　增加一款，“人民检察院决定不抗诉的，被害人可以自行上诉”

　　修改后的条文：

　　被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。

　　人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后五日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。

　　人民检察院决定不抗诉的，被害人自收到不抗诉决定之日起十日内，可以自行上诉。

　　修改的理由：

　　实践中常常发生这样的问题：检察人员与被害人对案件认识不同，被害人的抗诉申请得不到检察机关的支持。按照现行刑诉法的规定，被害人没有上诉权，其虽然不服案件判决，但无救济途径。

　　被害人是案件危害后果的直接承受者，而其诉权在司法实践中却往往得不到很好的保护。因此，应当增加被害人有权上诉的规定。