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人民法院报
□ 刘静坤
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在拥有制定法且奉行遵循判例原则的普通法国家，法官如何发挥自己的司法智慧和聪明才智，如何通过司法来推动法律的生长，反复研读本杰明·卡多佐法官所著的《司法过程的性质》，必将增进对上述问题的认识。 制定法与法官的解释 司法过程的结果是为了作出适当的裁决，探讨司法过程的性质，首先要了解法官如何作出裁决。制定法理所当然是法官裁决的依据，既然已有制定法，普通法国家的法官为何还要“造法”？卡多佐就此指出，“制定法的存在并不使法官显得多余，法官的工作并非机械地适用法律。”因为立法者并非万能，因此制定法可能存在需要填补的空白或者需要澄清的疑问和含混，此时就需要法官理性地挖掘法律的深层含义。立足司法实践，面对制定法所未及或含糊之处，法官总是需要通过解释的方法予以解决。正是在这个意义上，布莱克斯东称法官是“活着的法律宣示者”。卡多佐进而指出，“法院不能孤立地或真空化地看待制定法，而是应当将之视为一些宣告，视为用以指导理想社会的抽象原则。” 对制定法作出这种流动性和动态性的解读，主要有两个好处：第一，能够延续制定法的生命，避免法律一经制定就落后于时代。一些国家数十年甚至数百年前制定的法律至今仍然适用，就是凭借法院通过所谓“进化论的棱镜”作出的司法解释而顺应了现代的需要。当然与此同时，这些法律的部分条文已经进行了修订，其中一些法律术语的含义也已发生了巨大的变化。第二，能够妥善解决当下的问题，避免因拘泥于法律条文而背离社会正义的要求。立法更多地考虑的是原则性问题，故宜粗不宜细，相比之下，司法面对的总是实践中的具体问题，因此，法官需要通过对法律条文作出解释来实现法律规范与生活事实的契合，进而将“书本上的法律”转变为“实践中的法律”。 判例与法官的遵循 在制定法沉默的场合，法官又应当从哪里寻找裁决的依据？在普通法国家，判例无疑是制定法之外的重要依据。此处的判例并不仅指个案的裁决结果，更重要的是作为其基础的司法审判理念，以及更加基础性的生活习惯和社会制度。从司法与社会的互动过程来看，包含审判理念的判例（个案结果）反映着生活习惯和社会制度，反过来又影响着生活习惯和社会制度。由于法官需要从判例中抽象出基本的法律原则，因此判例发挥着与制定法类似的功能。 但通过寻找和比较判例，法官仍然可能未能找到合适的裁决依据。如果将法官视为严格的法律执行者（或者法律的“自动售货机”），那么上述无规则可循的局面势必使其无所适从。但在卡多佐看来，“正是在没有决定性的判例时，严肃的法官工作才刚刚开始。” 正义的要求与法官的能动 法官究竟依据什么来解释法律或者在缺乏判例时确定法律原则？热尼认为，一方面，法官应当追问理性与良心，这是内省地发现正义的根本基础；另一方面，法官应当关注社会现象，确保法律和原则能够维持社会和谐稳定。将正义与一般效用并列为指导法官思考的两个目标，这与庞德所倡导的“以功能性态度对待法律”的思路不谋而合。卡多佐显然赞同这种做法，他进而指出，“司法职能只有有效地回应社会的需要，才能存在和发展”。可见，从社会学的角度看待法律，强调司法兼顾法律效果和社会效果似乎是一个必然的逻辑结论。 在司法实践中还存在另外一种情形，即法官发现有判例可循，但遵循该判例将导致不正义的结果，此时如何处理？卡多佐认为，“在普通法国家，判例（或者判例法的原则）从未被当作终极真理，而是作为可资利用的假说，它们在法院这个‘法律实验室’中被不断地重复接受检验。”尽管判例具有拘束性，但法官也不能盲目固守判例。如果经过恰当的实践检验之后发现判例包含的法律原则与正义或者社会福利不一致，就应当放弃该法律原则。可见在卡多佐的心中，判例从属于正义。 如何发挥判例的作用 判例在实践中接受检验的同时，如何发挥指导实践的功能？立足司法实践，法官需要从判例中抽象出法律原则，然后确定该原则的运行和发展方向。卡多佐认为，“法律原则的指导力量可以沿着逻辑的路线（哲学方法），也可以沿着历史发展的路线（进化方法），也可以沿着社区习惯的路线（传统方法），还可以沿着正义、道德和社会福利以及当时的社会风气的路线（社会学方法）。”概言之，所谓逻辑方法，强调的是司法的逻辑性和一致性，同案同判就是典型例证。当然在不同的逻辑之间，正义发挥着决定性作用。相比于逻辑方法，某些法律概念之所以具有当下的形式，几乎完全归功于历史，例如刑法、民法等法律部门的诸多概念，都是历史的产物。在逻辑和历史不能确定法律原则的发展方向时，习惯就会发生作用。柯克将习惯与普通法、制定法并称为“英格兰法律的三大支柱”，可见当时习惯在法律体系中的重要作用。时至今日，习惯已经不再被用来创造新规则，而是被用来检验既定的原则如何适用。尽管逻辑、历史和习惯均有各自的地位，但最终均受制于社会福利。由于最终决定法律发展方向的是社会福利，因此，如果法律未能满足社会福利的要求，就无法证成其合理性与正当性。综上，逻辑、历史、习惯、效用以及人们接受的正确行为标准是一些独自或共同影响法律生长的力量。 在司法实践中，哪种或哪些力量起支配作用，在很大程度上取决于将因此得以推进或者妨害的社会利益的相对重要性或价值。这就是以遵循判例原则为基础的普通法的生长过程。尽管需要进行利益权衡，但卡多佐认为，“最基本的社会利益之一就是法律应当一致且无偏私，因此应当遵循判例。”这就是卡多佐将遵循判例视为司法过程中的下意识因素的根本原因。 结 语 如同刚出道时的卡多佐一样，许多法官都有着对确定性的追求，即希望依据确定的法律规则得出确定的裁决结果，但反思司法过程的性质，不难发现“真正的天堂总是在远方”。在经历了司法实践的磨炼之后，卡多佐指出，“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是‘创造’法律。……法官必须要像立法者那样从经验、研究和反思中获取他的知识。”一名称职的法官应当秉承卡多佐所谓的“自由的科学研究”的精神，从一些经过检验并得到遵从的原则中汲取启示，运用一种以传统为知识依据的考量，以类比的方法，受到制度的纪律约束，并服从社会生活中对制度的基本需要，通过适用法律来实现正义。 (作者单位：最高人民法院） |
