律师建议：证券民事赔偿诉讼前置条件应取消

　　随着创业板退市规则出台，主板及中小板退市制度亦在征求意见，退市将不仅仅限于寥寥个案，拟退市上市公司的中小股东如何保护自身权益？昨日，就退市所涉及的司法救济话题，代理过大量证券民事赔偿案件的金杜律师事务所合伙人张保生律师接受了证券时报记者的采访。他指出，上市公司退市不等于中小股东必然可获司法救济，一旦因上市公司及其实际控制人、股东、高管的违法违规行为导致退市并给中小股东造成损失，则中小股东有了运用法律武器维权的空间。张保生律师建议取消提起证券民事赔偿诉讼的前置条件要求，并细化赔偿的基本原则、损失金额的计算方法、系统风险剔除的原则等规定。

　　退市不等于

　　必然可获司法救济

　　张保生律师告诉记者，目前对于拟退市上市公司股东的司法救济相关规定，主要依据在于《公司法》、《证券法》以及最高人民法院的相关司法解释，而交易所作为自律性组织，不是立法机构没有制定民事赔偿相关规定的权限。

　　“退市的依据是交易所的相关规则，并不一定必然涉及司法救济，比如在单纯因企业经营不善而导致退市的情况下，就不存在司法救济问题。但是如果因上市公司及其实际控制人、股东、高管存在违法违规行为导致退市，因此给中小股民造成损失的，那么中小股民就有了运用法律的武器来维权的空间。”张保生律师称，《民法通则》规定了基本的民事赔偿原则：如果由于一方的侵权或者过错给另一方造成损失的应当赔偿；《公司法》第二十条、第二十一条、第一百五十条、第一百五十二条也对中小股东在什么情况下可以要求公司控股股东、公司高管对公司或中小股东承担赔偿责任作出了规定；《证券法》则从信息披露法律责任的角度对上市公司虚假陈述给投资者造成损失应该承担的赔偿责任作出了规定；最高人民法院在2002年和2003年也分别出台了两个司法解释具体规定证券市场虚假陈述民事侵权案件相关赔偿事宜。

　　张保生结合创业板退市制度、主板和中小企业板退市制度征求意见稿分析了中小股民寻求司法救济的渠道。他指出，如“年报审计报告为否定意见或无法表示意见”、“财务报告明显违反会计准则又不予以纠正”、“因财务会计报告存在重要的前期差错或者虚假记载，对以前年度财务会计报告进行追溯调整，导致最近一年年末净资产为负”等暂停上市、退市条件，有可能涉及虚假陈述、财务造假等问题，如股民因此遭受损失，可要求民事赔偿。

　　取消前置条件

　　细化赔偿计算标准

　　在近年来代理了大量的证券民事赔偿诉讼案件之后，张保生也有一些关于制度完善的建议。在他看来，取消提起证券市场民事赔偿诉讼的前置条件要求，并细化赔偿的基本原则、损失金额的计算方法、系统风险剔除的原则等规定，将更有利于保护中小股民的权益，也便于上市公司依法维权。

　　“关于虚假陈述的民事赔偿责任，根据目前的司法解释，股东提起诉讼有一定的前置条件，即先对上市公司进行行政处罚或者刑事处罚，然后股东才能依照生效的刑事处罚或者行政处罚书提起民事赔偿诉讼，这在一定程度上不利于保护中小投资者的权益。该司法解释是十年前出台的，当时我国证券市场还不够成熟，如果无条件地放开证券民事赔偿诉讼，有可能导致证券市场的混乱，同时过分加大法院取证或者认定的义务，单纯靠法院进行鉴别是否构成虚假陈述可能难度较大，但目前的证券市场环境和司法环境与十年前相比已经有很大变化，可以考虑取消证券民事赔偿的先决条件。”张保生介绍，在美国司法制度下，股民对上市公司在提起公司虚假陈述民事赔偿诉讼时并无先决条件，而近期最高人民法院正在草拟的《关于审理证券市场侵权民事赔偿案件的若干规定》（征求意见稿）也已迈出了这一步。

　　张保生认为有待改进的第二方面是关于赔偿的基本原则、损失金额的计算方法、系统风险剔除的原则等方面，让原告和被告有更明确的预期，增强法律的预判性。他告诉记者，关于赔偿的基本原则，目前司法解释规定得较为笼统，对于哪些损失视为应赔偿损失、损失计算方法规定得不够清晰，在实践中股民得到的赔偿一般比较有限，达不到惩罚违法违规行为、鼓励维权的作用；关于损失金额的计算方法，在各地法院的审判实践中，对先进先出、先进后出、算术平均、加权平均、移动加权平均等不同方法均有采用，标准不一，可能导致损失金额差异很大；关于系统风险的影响，目前法律并未规定具体的剔除方法，导致在上市公司股票与大盘走势相近的情况下，不同法院存在不剔除、剔除90%、完全剔除等不同的处理方式。

　　此外，张保生提出，目前最高人民法院关于证券侵权民事赔偿的司法解释，仅限于虚假陈述，而近期可能推出的司法解释将增加内幕交易和操纵市场部分。但根据深交所发布的创业板退市制度，导致上市公司退市的违法违规行为不仅仅限于虚假陈述、内幕交易和操纵市场，因此也建议最高人民法院适时推出相应的司法解释，对因上市公司其他的违法违规行为导致退市给中小股东造成损失应该如何赔偿予以明确。