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北京晚报 一张信用卡透支1.6万元不还，48岁的郭某因犯有信用卡诈骗罪受到刑事处罚，被西城法院判处拘役两个月。前日，本报在报道此案时，提到其辩护律师王子英在法庭上提出这样一个观点：和区区几万元的信用卡透支额相比，很多动辄数亿的大额银行贷款因贷款人无力偿还，却仅通过民事诉讼程序解决。他认为，这是“法律的失衡”。在记者采访过的许多信用卡透支案中，还是头一次听到这样的观点，它是否成立？恶意透支行为是否必须用刑法的手段来约束？为此，记者采访到了几位学者、律师，对此进行了探讨。 公权力给银行擦屁股？ 记者昨日首先采访了郭某的代理律师王子英。他曾在几年前因发起诉讼挑战餐饮业“开瓶费”行规而闻名全国。 恶意透支被追刑责，王子英认为，法律对于小老百姓作出这样的处罚太重。为什么这么说？王子英告诉记者，其律所近期代理了3起涉及银行贷款的诉讼。最高的一起诉讼标的近2个亿，一起为1.2亿，最少一起也在6000万。三起案件都是银行诉企业，走的都是民事诉讼。 企业无力还款，接下来的结果就是，法院判决之后进入执行程序。企业确实没有偿还能力，执行无限期搁置。相比之下，如果持卡人办卡时没有弄虚作假，又被银行允许透支消费，在这种前提下，如果仅因其后期存在经催要不归还的情形就被追究刑事诈骗的责任，显然“太重了”。 王子英认为，恶意透支入刑针对的往往都是普通消费者和劳苦大众。事实上，银行在办卡时为了完成任务，对持卡人的还款能力不认真审查、疏于管理，出现很多矛盾，之后银行就将这些矛盾推给了公权力机关。 这条规定的出台，实质上是利益集团在用公权力帮自己解决债务问题。说白了，公权力机关在给银行“擦屁股”。 关键看是否主观恶意 中国政法大学教授、刑法专家阮齐林认为，抛开个案，在恶意透支的问题上“法律失衡”一说并不成立。 “法律不能仅仅看后果，欠钱多少、损失大小只是一个方面，主要还是看行为性质本身是否具有主观恶意。贷款行为如果存在故意欺骗也会被认定为犯罪，但很多时候贷款人是因为意志以外的客观原因导致的无力还款，这并不构成刑法中的犯罪。” 中国政法大学的洪道德教授也认为，上亿元的贷款和几万元的透支，从数额差距来看貌似是一种“失衡”，但是对于不还款的原因还要具体问题具体分析。是天灾人祸还是有人从中谋取私利，不能一概而论。 与学者的观点相悖，北京市广衡律师事务所主任赵三平却认为，关于约束信用卡恶意透支行为的法律设计确实有些“用力过猛”，罪罚失衡。法律对于银行的保护存在明显的“倾向”。 对银行身份定位过高 赵三平律师分析认为，导致上述现象出现的根源在于，立法和司法机构对银行“身份”的定位过高。银行被当做一个需要特别保护的对象，凌驾于其他企业和个人之上，这种“特别对待”破坏了民事主体之间的平等。 “这种倾向尤其体现在刑法的设计上，与银行产生纠纷的当事人受到严厉打击。就像盗窃金融机构罪最高可以判处死刑，著名的许霆案就是这种不平等的产物。”赵三平认为，这样的做法在我国金融市场建设初期是有重要意义的，但随着社会经济形势的发展，银行体制已发生重大变化，这种观念也应该扭转。 赵三平说，不能排除，有很多偿还不了的大额贷款其实可以追究贷款人的刑事责任，但出于某些因素的考虑，银行宁愿选择通过民事的途径解决。“说白了，想从银行贷出几千万甚至上亿的贷款并不那么容易，很多时候需要通过关系，这里面就有可能涉及行贿受贿、利益均沾的问题。而对于小老百姓银行没有什么顾虑。”法律的武器有了，是诉民事还是走刑事，事实上很多时候主动权掌握在银行的手里。 如果说银行贷款还不上大多是由于客观原因导致的，所以不构成刑法中的犯罪。那么为什么当很多持卡人也辩解说自己不是不想还而是还不上时，却仍被扣上了“恶意透支”的帽子而被追究刑责？ 对此洪道德教授分析认为，只有当持卡人透支信用卡是为了救急时，才能被认定为“善意透支”。然而事实上，大多时候透支消费不是必须的。“如果一个人透支消费是为了治病救人，即便当初明知自己还不了，也不会被追究刑责。这种透支行为虽然是故意，但不带有恶意。但当你明知自己没有还款能力，又非必须支付的一笔费用而去透支的时候，就是一种主观恶意。” 尽管很多被告人辩解称是因为一些意外导致还不了款，以证明自己“非恶意”，但实际上其理由并不充分可信。洪道德表示，透支是不是恶意的往往在你花钱的一刻就能体现出来。通常银行规定的还款期限是在透支后一个月至45天，这个时间并不长。 “你应当清楚的知道透支不是让你免费使用，要在规定期限内还款，而且还会收取利息，所以怎么可能在透支的时候没有预算？”因此洪道德表示，只有“救急”或者是遇上地震这样的“天灾”，才能被视为透支还不上款的正当理由，在这种情况下法律是不会追究刑责的。 为什么要用刑法来约束？ 恶意透支行为为什么不能用民法来约束？而一定要上升到刑法的高度？ 郭某的律师王子英提出，银行既然设计了信用卡制度，在信用卡管理、使用过程中出现的风险，就应当由银行自己承担。银行完全可以通过民事诉讼的方式来解决。小额诉讼甚至可以申请法院支付令，直接进入执行程序，不应通过严刑峻法来约束。 对此阮齐林教授认为，贷款需要经过重重审查，很不容易，但是办理一张信用卡却非常简单。正是因为办卡简单，所以对人的用卡行为要求就要更高。“社会总是纠结的。如果办卡审查很严，人们就会抱怨办个卡要累死掉了。相反，办卡容易所带来的透支消费又加重了银行的风险。如何令方便大众和银行资金安全之间达到平衡，只能加重用卡人的责任。这样的选择对任何一个国家都是很痛苦的。” 此外，从法律的成本上考虑，对于“恶意透支”行为仅靠民法约束，成本太高，执行上也有很大难度。 信用卡滥发 银行有责 银行办卡时“十分不严”，甚至出现“利诱”行为，却没有任何法律约束，但对待欠款不还的持卡人，却用刑法来打击。这种不平等，也是“恶意透支”入刑后受到质疑的一个重要原因。法庭上，“因银行审查不严将信用卡发给没有还款能力的人”也常被作为银行方面的过错提出，成为“恶意透支”被告人无罪或罪轻的抗辩理由，但这种辩解几乎从未被法院采纳。 对此，阮齐林教授表示，银行的问题确实存在，在这方面银行应当自律。“但是，发卡发的滥和用卡用的滥是两码事，不能说没人管你就可以去杀人。在这个问题上要各负其责。不能因为银行有过失就不去追究用卡人的责任。” 律师建议 抬高入罪门槛 “恶意透支可以入罪，尤其是针对那些办了好几张信用卡，一通消费，花完钱后拍拍屁股走人的人。但是司法机关是不是应当考虑提高入罪的门槛？”赵三平律师提出了这样一个建议。 根据司法解释，只要是以非法占有为目的，经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，即被认定为“恶意透支”。透支超过1万即被认定为“数额较大”，超过100万最高可以判无期。 赵三平律师认为，虽然说“以非法占有为目的”是区分“恶意透支”和“善意透支”的一个主要界限，但实际操作中主观故意很难证明，只能通过客观行为来推导。所以“两次催收”、“超过3个月不还”无形中就成为了判断“主观故意”的一个客观标准，这个标准显然有点低。 “相信很多持卡人当初在办卡时都没有诈骗的恶意，不能动辄入罪。入罪门槛太低，可能会导致泛刑化倾向。我认为，不管是透支一万两万、还是十万八万，只要是一张卡一个银行，都可以排除诈骗的主观故意。”赵三平律师认为，“恶意透支”应当适当提高入罪的门槛，一些欠款不还的行为通过民事诉讼，一样可以达到解决问题的目的。
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