|
华夏时报
因为，法制社会中，司法裁决是一切争议纠纷的最终手段，法律也是保障社会实现公平正义的最后一道屏障。 杀手锏之一： 申请20%增发之禁止令？ 可以预见，即使9·28陈晓完全赢了，他掌控国美董事会也只能是暂时的，因为作为大股东的黄光裕家族，必然不甘罢休，依然要利用其大股东地位，去争取应该属于自己的权益。 也可以预见，陈晓也不能就此任由黄光裕家族“折腾”，必然要继续利用“配发、发行、回购的一般性授权”，进行再融资，从而摊薄黄光裕家族的股份，由此达到削弱黄光裕家族在国美电器势力的目的。这一点，陈晓已经放出“风声”。 目前，已经有媒体报道猜测陈晓已经开始与相关机构投资者商谈“增发融资”事宜，同时，也有媒体报道“黄光裕家族多方筹钱应对增发”，虽然，陈晓领导的国美电器董事会日前致全体股东信函称“国美董事会目前并无作出任何发行股份的决定，因此这纯属黄先生的个人臆测”。但是，我们依稀可以看出“增发融资”或许是双方的最后较量。 黄光裕家族除了不惜变卖资产和不计成本的积极“筹集钱粮”迎战新的“增发”，难道没有其他措施了吗？ 相关专业人士分析认为，由于此时“陈黄之争”处于白热化阶段，加之国美公司中期报告反映“业绩良好”，并不差钱，因此，如果近期内陈晓领导下的董事会果真根据“配发、发行、回购的一般性授权”进行再融资，其目的就不是为了“公司最大利益”，而可能违背了“忠诚履行公司利益”的法定义务，其目的是为了与相关机构投资人“联合”，并最终实现其继续控制国美董事会之目的。如此，陈晓所领导下国美董事会的“增发”行为将可能构成违法，黄光裕方面将可以向法院申请禁止令，或者申请法院判令“配发”行为无效。 一个英美法系中与国美电器目前境况相似的案例判决，或许能够更加清楚地说明因为“增发”而引起法院颁发禁止令的行为： 某上市公司A，存在经营管理不善问题，股东会意欲决定向其他第三方机构招标寻求托管。但是，A公司董事会成员对此心存不甘，为了击败这项接管投标，A公司董事会决议将A公司未发行的50万股股票配售给第三者B。 虽然根据A公司章程，对于未发行的公司股份董事会有权处理，但法院仍然判决该股份的配售是无效的。其理由是：董事运用其配同股权的目的仅仅是为了避免公司被第三方接管而丧失其对公司的控制权，而不是为了公司的自身利益。 香港联合证券交易所有限责任公司《证券上市规则》第三章【授权代表及董事】第3.08条规定，“上市发行人……每名董事在履行其董事职务时，必须诚信及善意地以公司的整体利益为前提行事，为适当目的行事”。根据《香港法例》，上述“为适当目的”，就是公司董事应“竭力善意谋求公司最大利益”之适当目的而行使权利，并必须“避免与公司发生任何潜在的或现实的利益冲突”。 据媒体报道，国美战争初期，陈晓在接受媒体采访时曾称“从董事会来看有能力去应对黄总带来的任何危机与挑战，我们可以通过增发来稀释国美电器股份让其出局，但是现在我们还不想做到这一步”。由此，也能够一定程度上看出陈晓意欲“增发”股份所蕴含的“私人目的”之所在。 因此，根据上述判例，并结合国美电器目前之情况，如果陈晓方面采取“增发”股份稀释黄光裕股份，则黄光裕方面是可以考虑申请法院颁发禁止令或要求法院判决“配发”行为无效。 杀手锏之二： 申请法院颁布取消陈晓董事资格令？ 香港联合证券交易所有限责任公司《证券上市规则》明确要求，上市公司是以一个行之有效的董事会为首，董事会负有领导和监控上市公司的责任，因此，为确保董事会成功运作，董事必须具备适当的资格、个性和技能，并“忠实履行董事义务”。同时，在董事会中，董事局主席的责任更为重大，因为其有责任领导董事会并确保上市公司制定良好的企业“管治常规及程序”，确保董事会行事符合公司最佳利益，并“避免与公司发生任何潜在的或现实的利益冲突”。 有职责就要对应相应的法律后果。根据《香港法例》第571章“证券及期货条例”的相关规定，如果董事未能以公司最佳利益行使，未能够将公司利益及其股东利益放在首位，或者未能履行职责并促使上市公司遵守上市规则，构成严重的行为失当，则董事可能因其失当行为而被取消董事资格。 有相关专业人士指出，根据《证券上市规则》有关董事职责的规定，陈晓履行国美电器董事的职责以及技能、品格等方面，可能在如下几个方面值得存疑： 1、陈晓已经不具备继续担任国美董事会主席的应有品格。主要表现在陈晓在黄光裕被采取强制措施直至判刑下狱后，多次辱骂黄光裕，如“黄光裕在中国的政治生命其实已经结束，但是他却一直没有看清楚，还在挣扎……”如“国美对黄光裕已经彻底失望”、“黄光裕为自己的私欲而不顾国美公司死活”。 事实上，根据相关法律规定，一个被判处有期徒刑刑罚的人，只要没有附加剥夺政治权利附加刑，则他依然应当拥有普通公民所有的部分政治权利，根本谈不上政治生命结束，而政治生命是否结束也不是陈晓所能够“判决”的。 事实上，判断“国美公司对黄光裕是否彻底失望”，或者“黄光裕是否为一己私欲不顾国美死活”，也应该是国美公司全体股东来进行表决，陈晓在争夺国美控制权的战争中，是没有权利如此表决的，更不能因为自身私欲的考量而通过所代表的以“国美董事会”的名义大放厥词。 2、陈晓作为国美董事会主席，并没有以“竭力善意谋求公司最大利益”之适当目的而行使权利。这主要表现在：陈晓代表董事会的所做所为，如花费上市公司巨额费用进行中报业绩路演，使用上市公司资金及履行董事职务时间到海外游说机构投资者支持自己，把持公司董事局主席及总裁双重职务达17个月之久，谩骂大股东黄光裕，以及未来可能发生的“增发”摊薄黄光裕股份的行为等等，都不是为“竭力善意谋求公司最大利益”，而是为了满足巩固自己在国美公司控制权的一己私欲，“国美公司及全体股东利益”只不过是陈晓掩人耳目的“幌子”罢了——因为陈晓并不能够证明其所做所为确实是为了全体股东利益。 3、陈晓不拥有“确保董事会成功运作的个性和技能”也将无法实现国美公司拥有良好的“管治常规及程序”。因为如果“陈黄之争”中黄光裕输了，黄光裕方面将撤回其私人拥有的372家门店，并收回“国美”商标使用权，这对国美公司及全体股东应该都是一个巨大的损害，而这些原因竟然也是因为“陈黄之争”中陈晓不愿意放弃国美董事会主席职位所致。显然，陈晓已经不具备保证上市公司“成功运作的个性和技能”了。另外，目前已经有媒体调查显示，陈晓领导下的国美公司在管理、业绩、利润、品牌美誉度等方面都大大下降，这也能够证明陈晓不具备《上市规则》要求的“个性和技能”。 4、香港《联交所上市规则》13.44规定：若董事会会议上任何议案涉及董事及其联系人重大利益，有关董事必须放弃表决，且不得计入该董事会出席会议的法定人数。同时，董事在发生利益冲突的场合，需将其在交易中的利益的性质和程度等有关利益冲突的情形，及时向股东、董事会等机构进行披露。 相关专业人士分析认为，陈晓没有认真切实履行“避免与公司发生任何潜在的或现实的利益冲突”的义务。如“陈黄之争”中陈晓对黄光裕的辱骂言行，涉及自身利益的“绑架性”条款未能够回避、及时通知股东和公告，游说机构投资人支持自己，以及未来可能产生“增发”稀释大股东股份而获得继续控制国美的权力等等，陈晓都可能无法脱离“利益冲突”的魅影。 杀手锏之三： 同业竞争可能带来的“除牌”处罚？ 根据香港联合交易所的相关规则，上市申请人与控股股东之间是否存在同业竞争，将是重点审核事项之一，并可以要求申请人与控股股东签署《不竞争承诺协议》。如果申请人与控股股东存在相应的同业竞争关系，则可能认为申请人不符合上市规则规定的上市条件。 同样根据《上市规则》，即使申请人被批准上市后，上市公司及上市公司的控股股东及附属公司均应持续遵守“不竞争承诺协议”的相关义务，不得违反，否则即会受到香港联合交易所的纪律处分，如果因此导致上市公司不宜上市，则可能面临香港联合交易所“除牌”的危险。 据公开资料显示，国美电器上市之初，曾经将相关北京国美拥有的部分“门店”委托给上市公司国美电器进行管理，以解决相应的“同业竞争”问题。而随着“陈黄之争”的加剧，黄光裕方面向国美电器发出了一封《关于附条件终止“非上市托管协议”的书面通知》，称如果9月28日特别股东大会上所提出的5项动议未获通过，北京国美将有意终止与上市集团签署有关372家非上市门店的一系列管理、采购和供应等领域的关联协议。 显然，如果黄光裕方面真的解除了上述372家非上市门店的“托管”协议，则一方面对国美电器的影响是巨大的，另一方面将由此产生相应的“同业竞争”问题，并且由于非上市门店数量巨大，覆盖区域非常广泛，一旦“分离”出去，必然与国美电器展开激烈的同业竞争，也就当然影响上市公司国美电器的业绩。 一组数据或许能够证明影响程度到底有多大。据统计，截至2009年年底，国美电器上市门店遍及198个城市累计726家，而苏宁的对应数字则为200个和941家。但是，如果将黄光裕未上市的364家门店及50余家大中门店“并入”国美电器，则国美电器的规模一举扩大至329个城市、1141家门店，远远超过苏宁电器。虽然，陈晓方面称黄光裕收回未上市门店的行为并不会对国美电器产生实质性影响，但是可能事实并不是如此。 专业人士指出，可以预测的结论是，由于大股东黄光裕所委派的董事陈晓等违背“受人之托，忠人之事”的“信托”义务，导致黄光裕方面迫于无奈将未上市门店“分拆”出去而产生同业竞争问题，并可能由此使国美电器遭致香港联合交易所的纪律处分或“除牌”处罚，最终将损害国美公司及全体股东的利益。如果此种结果发生，陈晓所领导的董事会是脱离不了干系的，而那些支持陈晓的贝恩资本等机构投资人将可能最终是“搬起石头砸自己的脚”。至于大股东黄光裕，不过是无奈之时的“破釜沉舟”无奈之举，通过此种“曲线法律手段”实现最终的“曲线救赎”！ 因为黄光裕方面可能考量的是：“分拆”未上市门店带来的损害，总比“丢失”整个国美电器的控制权要划算得多。当然，这也要看贝恩资本等机构投资人与黄光裕相较，谁更能够“赌得起”，或者谁更能够“输得起”了。 杀手锏之四： 提起收回“国美”品牌之诉讼？ 相关公开资料显示，国美电器的商标依然归属黄光裕方面所有，并在国美电器“营业城市之外的中国地区”使用这一商标。而黄光裕方面与国美电器此前签署的商标许可使用协议，也即到2014年到期。 虽然，陈晓方面称“国美商标授权许可协议，时间上是无限期的，即使10年到期了，黄光裕方面应该无条件另行签署商标使用许可合同，应该属于‘自动延续’性质，所以完全不会像黄光裕方面所说他们可以收回商标的使用权”。同时，陈晓方面为稳定军心，亦称“对于回收国美商标，国美电器已经在做相关准备，并称旗下有永乐、大中两个品牌，未来不排除强化这两个品牌的布局。” 难道结果真的如陈晓方面预期的吗？ 相关专业人士指出，如果对相关法律进行研习，可能陈晓方面会有所失望。 根据中国大陆《商标法》、《商标法实施细则》及相关司法解释之规定，黄光裕方面可以在如下几个方面进行“法律救赎”： 第一、如果出现法律规定的情形，黄光裕方面可以在中国大陆法院提起诉讼，要求解除商标许可使用合同，而无需等待2014年的最后期限。 根据中国商标法的相关规定：“商标许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量，被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。” 据相关媒体调查报道，2008年至今，陈晓领导的国美电器相关门店陆续出现“产品销售价格较高、产品短缺、服务质量较差、投诉率较高”等情况。 根据最高人民法院2002年7月4日通过的《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》的相关规定，如果有相关消费者对国美电器上述情况提起诉讼，则可以直接将“国美”商标持有人“北京国美”列为被告，而“北京国美”亦有可能承担相应的法律责任。 因此，如果黄光裕方面能够获得这方面的充分证据，则可以依据上述商标法的相关规定，在中国大陆人民法院提起诉讼，要求解除与国美电器的商标许可使用合同。 第二、如果黄光裕方面在2014年商标许可合同到期后，不另行签署商标使用许可合同，则国美电器将不能够使用“国美”商标。 根据中国大陆法律规定，“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。商标使用许可合同应当报商标局备案。”“许可他人使用其注册商标的，许可人应当自商标使用许可合同签订之日起3个月内将合同副本报送商标局备案。” 可以看出，如果届时黄光裕方面不签署“商标使用许可合同”，则国美电器无法实现“自动续签”，也就不能够继续使用“国美”商标，否则，将构成对“国美”商标专用权的侵犯，黄光裕方面也可以向人民法院提起诉讼要求国美电器停止侵权行为，或者要求国家商标管理机关进行查处。 根据睿富全球最有价值品牌中国榜最新评定，国美电器品牌价值为553亿元，是中国家电连锁零售第一品牌，失去“国美”品牌无疑将给国美电器运营带来巨大的伤害。这些，显然也不是贝恩资本等机构投资人所愿意看到的。 虽然，陈晓方面称国美电器上市公司目前拥有“永乐、大中”两个品牌，并将“不排除强化这两个品牌的布局”。但是，这一切毕竟不是一时半会所能够完成的，失去“国美”品牌给国美电器上市公司带来的巨大伤害是显而易见的。 可以说，黄光裕方面采取上述系列“杀手锏”，是不得已而为之的手段，但是也毕竟是在法律的范畴之内，也应该是法制社会下的理性选择，属于无可厚非之举。虽然，黄光裕方面采取上述法律救赎的杀手锏，可能还需要高超的诉讼技巧和严密的证据搜集，但毕竟存有这种可能。 只不过，通过上述“杀手锏”而实现法律救赎，给国美公司带来的影响，是应该能够值得陈晓以及贝恩资本等机构投资人去做认真而冷静的思考，同时，也应该值得广大的企业家去认真思考。(陈晓峰) |
