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2004-3-4 15:37:21 南方周末 王北京 据报道，2003年8月17日，南京警方在"正麒"演艺吧里，一举将李宁为首的涉嫌组织男青年向同性卖淫的团伙摧毁。警方以涉嫌组织卖淫罪将李宁等人刑事拘留。 该案从其发生之日起就引起了社会的广泛关注。随着司法程序的推进，其争议也从最初的事实层面之争，即同性之间性交易构不构成卖淫，转而上升为制度层面之争，即在法律没有明文规定的前提下，同性卖淫能不能定罪。争议的焦点集中到一点：就是同性卖淫行为能否通过类推予以定罪量刑。 "类推定罪"在我国法律史上曾被称作"比照"、"比罪"、"比附援引"，即对法律没有明文规定的犯罪行为，比照刑法分则最相类似的条文定罪判刑。尽管我国1979年《刑法》第79条明确规定了这一制度，但是，1997年修订后的《刑法》已经明确废除了这一制度，取而代之的是罪刑法定原则，即"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"。 而组织男青年向同性卖淫的行为"比照组织卖淫罪定罪量刑"，是明显违反《立法法》的。 罪刑法定原则要求对法律中没有明确规定的危害行为，不能用扩张解释和类推的方法将其规定为犯罪行为。而组织卖淫罪的"卖淫"一词，我国刑法理论界的权威解释是：以与他人发生不正当性关系，以出卖肉体为代价，换取各种物质或非物质利益的行为，通常表现为妇女向男子卖淫，有时也可以是男子向妇女卖淫。(《刑法学》，高铭暄主编，北京大学出版社1998 年版)同时，大众对"卖淫"一词的通常理解是：妇女出卖肉体。(《现代汉语词典》1985年版)无论是大众的理解，还是权威解释，都没有把"同性向同性提供性服务的行为"理解或认定为组织卖淫罪中的"卖淫"行为。 罪刑法定原则排斥类推定罪，已成为刑事法律领域中的一条不证自明的公理，毫无疑问应该在司法领域得到百分之百的贯彻和遵循。而对向同性提供性服务的行为，法院的判决无疑是在司法中再次开启了类推定罪的"先例"。 笔者以为，从推进我国依法治国进程和完善刑事法治、保障人权的角度看，这个"先例"是万万不能开的。 当然，对于组织男性(包括女性)向同性提供性服务这种行为，是必须给予惩罚的，但我们不应该只把眼光局限于刑罚惩罚上。因为，无论是依法治国还是依法处罚的"法"，绝不仅指刑法。即使必须用刑罚惩罚，办法也只有一个：那就是由全国人大常委会以"刑法修正案"的形式，将这些规定补充到刑法中，还"罪刑法定"以本来面目。 (作者单位：浙江省绍兴市监察局)
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