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2004-9-24 9:31:45 新中国的建立是一个千百年来人民期盼的历史开始！建国以来55年的发展，明显地呈现出“正反和”的轨迹。中国的立法作为一种文字记载，正如我国一位学者指出的那样——“其间忽兴忽废，大起大落”，从一个方面印证了我们新中国的历史发展，其历程颇让人回味。
一、新中国立法的脉络和体制
1949年9月，中国人民政治协商会议召开，选举产生了中央人民政府委员会，宣告中华人民共和国中央人民政府的成立，并通过了新中国起“临时性宪法”作用的《共同纲领》及《中央人民政府组织法》。《共同纲领》规定，中国人民政治协商会议在普选的全国人大召开以前代行全国人大的职权。虽然《共同纲领》和《中央人民政府组织法》这两个法律并未规定中央人民政府有权制定法律或法令，但中央人民政府事实上制定并解释法律或法令；虽然《中央人民政府组织法》也未规定政务院有权立法，但其制定的规范被当成法律对待，政务院还批准了大量的各地按照各自《地方政府组织通则》制定的地方法规。这一时期立法的特点是中央与地方两个积极性结合。各级地方政府制定了一大批暂行法令、条例和单行法规。形成了我国第一次立法高潮。
1954年普选的全国人大召开，通过了中共中央提交的宪法草案，成为我国第一部宪法。“五四宪法”建立了一种高度集中的立法体制，收回了除民族自治地方外其他地方制定法规的权力，地方上直到1979年地方组织法颁布实施，25间不享有立法权。但是享有立法权的全国人大从1957－1976年差不多二十年间，除通过了1975年宪法和一个农业发展纲要外，并未制定其他任何法律；人大常委会也只是通过了十个条例、办法，并批准了国务院十余个条例、规定等。一个国家进行法律统治所必需的《刑法》、《民法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《劳动法》《土地法》等，建国之初虽已酝酿，但直到十一届三中全会前却一直没有制定出来。可能是实践需要，在宪法上并不享有立法权的国务院及其所属部门在这一时期却扮演了立法者的角色，颁布了几百件规范文件。
1979年，五届全国人大二次会议一下子通过了《刑法》、《刑事诉讼法》、《地方组织法》、《人大选举法》《法院组织法》、《检察院组织法》、《中外合资经营企业法》等七部法律，自此，每次全国人大乃至全国人大常委会会议都会有立法通过。从1979到1992年，由于立法的迅速发展，我国已经初步建立了社会主义法律体系，是我国立法的第二次高潮时期。这一时期的特点是立法的速度快、数量多，法律修改亦十分频繁；立法内容上带有明显的计划经济印迹，立法分布主要在骨干型法律上。
1992年底，党的十四大确立了建立社会主义市场经济体制的改革目标，1993年宪法第一次修改，将这一改革目标写进宪法。同年，全国人大常委会决定加快市场经济立法，提出了一个列有150个法律的立法规划。自此，我国立法的第三次高潮开始。这次立法高潮是以建立社会主义市场经济为特点的，因此，关于规范市场主体的法律、规范市场行为的法律以及规范宏观调控的法律等，是这个立法时期的主流。
由于1982年宪法确认了不同的立法主体和形式，至2002年底，现行有效的法律有393件，行政法规700多件，地方性法规7000多件，行政规章30000多件，市场经济的法律框架已经初步形成，社会生活的基本方面已经做到了“有法可依”。由于改革开放的推进和依法治国理念的普及，从《行政诉讼法》开始，立法已经超出了对社会进行组织管理的层面，对管理者进行管理和约束的法律尤其是适用于所有政府行政机关的法律如《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《立法法》、《行政许可法》以及《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》、《法规、规章备案条例》等已经实施。形成了包括宪法、行政法、民商法、经济法、社会法、环境法、刑法、诉讼法等基本法律部门的较为完整的法律体系。
二、建国29年期间立法的缺失
建国29年是指从1949－1978年11月十一届三中全会之前这段时间。之所以从时间上如此划界，是因为这29年我国基本上处在“阶级斗争”一浪高过一浪的时期，政治运动不断，法律制度尚未建立已经受到挑战，权力过分集中于个人，立法活动的重要性大大降低，甚至是全国人大的立法活动都不能正常开展。如从1965年1月召开三届人大一次会议到1975年1月召开四届人大一次会议，中间10年全国人大没有开会。新中国的建立本来是要在一切方面建立不同于国民党统治的新秩序，建章立制无论如何都是题中应有之意，但却非常不正常地发生了上述现象。许多国家法律制度的骨干性法律都没有制定出来。正如《中共中央关于建国以来党的若干历史问题的决议》所指出的：我们党过去长期处于战争和激烈阶级斗争的环境中，对迅速到来的新生的社会主义社会和全国规模的社会主义建设事业，缺乏充分的思想准备和科学研究。
缺乏充分的思想准备和科学研究，包括缺乏对西方几百年来法律统治的研究，是执政党主观上的问题，而客观上，由于中国共产党当时所有领导人都是“打天下”的一代，拥有对新中国进行领导的“正当性”资源，威望极高，甚至在缺乏法律的情况下，领袖人物亦能做到“言出法随”。这也恰恰符合中国长期的封建传统，帝王崇拜的民众心理，无法置法律于神圣、崇高的地位。
就那一段时间的立法而言，制度层面上存在着以下问题：第一，立法权限配置失当，除了建国初期很短的时间外，地方没有立法权。国务院及其部门在宪法上不是立法主体，但在相当一段时间却是实际上最重要的立法主体；第二，骨干法律缺乏，使法体系零乱无章；第三，“缺陷严重的立法制度”，立法主体建设不足，立法活动无程序可循，立法的修改、废止和解释，无规矩可依。
另外，更为重要的是深层次的理论问题如法的功能、权利与法律的关系等，执政党缺乏深刻认识。正如有论著分析的：“十一届三中全会以前，法的功能被仅仅归结为阶级斗争和国家统治的工具”。工具意义上的法律，与其他治国方法没什么不同，“我们的各种规章制度，大多数，百分之九十是司局搞的，我们基本上不靠那些，主要靠决议，开会，一年搞四次，不靠民法、刑法来维持秩序。人民代表大会、国务院开会有他们那一套，我们还是靠我们那一套。……，法律只能作为办事的参考”。既然法律处于这种地位，所以有没有是没关系的，而且即使有了，亦可随时废掉，法律在社会生活中没有应有的权威。
由于将法律当成工具，法律与权利的深刻关系被忽视了。法律成为“管”的工具，因而在抽象的人民利益的前提下，法律却多是规定人民的义务，漠视人民的权利。这与中国长期以来国家本位、官本位、官贵民贱的封建传统又是契合的，只不过这时顶的是“人民国家”、“人民政府”、“人民当家作主”的种种名义，相当长的时间里，人民满足于这种抽象幸福，没有意识到权利对自身发展和对社会发展的重要性。“法即是刑”，法即是义务，从这一意义上说，社会生活的许多方面自然并不需要太多这样的法。
三、1978年以来立法的发展和完善
1978年以来，中国共产党和全国人民对法的认识越来越深化，许多今天我们认为比较清楚的问题，当年都是争论的焦点，如权利本位还是义务本位的争论、政策与法的关系的讨论、法律与中国共产党关系的探讨；在立法领域还有我国是“一级立法”体制还是“二级立法”体制之争。问题、探讨、认识的深化在法律的发展中交错地完成。其中关于法制、法治的所谓“刀”制、“水”治之争，到1999年“依法治国”入宪时，已经尘埃落地，实际上反映了我党对法律统治认识深化的过程。立法已经从原来的混沌、茫然、缺乏计划性，变得越来越自觉，越来越理性、知性。甚至连现阶段立法有待改进、完善的部位，其问题何在都已经被诸子百家分析得清清楚楚、明明白白。
如上所述，1978年以来的两个立法高潮，第一个立法高潮的特征是骨干性法律的制定，但是总的说，这一时期的立法带着深深的计划经济烙印；第二个立法高潮始于1993年，我党明确提出要建立社会主义市场经济，这一立法时期的特征是立法体现市场经济的要求。在经过11年的发展后，“我国社会主义市场经济法律体系的初步框架性已经形成”。
在这11年里，我们有三次修宪，1993年和1999年的宪法修正案分别完成了中国历史上的两项伟大选择：“1993年宪法修正案完成了市场经济的历史性选择，1999年宪法修正案完成了依法治国的历史性选择。”而2004年的宪法修正案则顺应市场经济发展、法治发展对人权、财产权要求保护的呼声，实际上也顺应市场经济、法治对执政党的要求，将人权保障、公民财产权保护、三个代表等写入宪法。宪法的修改是第三次立法高潮的最好风向标。
改革开放以后的立法成果主要表现在以下方面：
（一） 社会主义市场经济的法律体系的初步框架已经形成。我国不但结束了无法可依的局面，而且在建立我国前所未有的经济体制、步入历史新时期的短短时间里，我们也已拥有了调整社会关系的主要规范。
（二） 建立起适合中国国情的立法体制。改革开放以后，积极探索我国过去几十年的经验教训，1982年宪法确立了国家立法权为中心，多级立法主体并存的体制。国家立法权是指全国人大及其常委会制定法律的权力，多级立法主体中央包括国务院、国务院部门，地方包括省级人大及其常委会、较大市人大及其常委会，省级人民政府、较大市的人民政府。2000年7月1日实施的《立法法》，又进一步明确了不同立法主体之间的权限范围，尤其值得一提的是《立法法》规定的“法律优先”、“法律保留”原则，解决了不少关于权限的争执。
法律优先是指有法律规定的情形下，其他层级的规范都不得与法律相抵触。尽管何谓“抵触”还需要解释，但是单行法已经在不同的领域将其明确化了。如行政处罚法规定：法律规定了处罚，则下位法只能在法律规定的处罚的行为、处罚的种类、处罚的幅度内作出规定，不得“突破”上位法的规定，突破即为“抵触”；今年7月1日刚刚实施的《行政许可法》规定，法律对许可已有规定的，下位法不得增设行政许可，对许可条件作出具体规定的，不得增设违反法律的其他条件。可见，在行政许可领域，下位法增设了法律所没有规定的许可或增设了法律所没有规定的许可条件，即为与法律相“抵触”。“法律保留”原则更是解决了过去长期没有解决的问题，即法律空白情形下，其他规范可不可以先行规定的问题。我国立法法规定的法律保留，是一种重要事项保留，也就是说国家重要的立法事项，只能制定法律，其他主体不能涉足其间；只是在立法法规定的几项“相对”保留的事项下，经全国人大常委会授权，方可由国务院对其中部分事项先制定行政法规。
（三） 建立起科学、民主的立法程序。这方面的成就不仅仅是说，不论是全国人大及其常委会、国务院还是其他立法主体已经有了自身遵循的程序规范，而且在于，我们已经了解民主参与对立法的重要性，已经了解立法程序对良法制定的保障作用。例如《立法法》对法律、行政法规的制定分别规定了听取意见程序，而且规定听取意见可以采用座谈会、论证会、听证会等多种形式；其后颁布的《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》都规定并进一步具体化了这一程序；《行政许可法》亦明确规定起草法律、法规、规章拟设定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见。地方上，关于立法、重大决策听取意见的程序规定也是日渐普遍。立法程序已不仅仅是立法者操作的规程，而且已经变为公民、社会的一种意识，这点比单纯的立法程序的建立更为可贵。
（四） 形成了先进的立法指导思想。七十年代末，重新创建我国的法律体系时，客观上是一种百废待兴的局面，因而“成熟一个，制定一个”，“宜粗不宜细”被视为立法的指导思想。随着立法的推进，为法所覆盖的领域越来越多，上述思想的弊端也越来越多地暴露出来。除了吸取我们自身的经验教训外，大量借鉴国外的实践经验和理论成果，逐渐形成了比较先进的立法指导思想。在立法规划上越来越注意法律体系的完整性，在立法解释、立法监督等方面越来越强调法制统一原则。在立法内容上，在公法上，真正回归到人民主权的指导思想上来，因而法律越来越多地体现着权利本位、权利制约权力、职权与职责统一、便民、有权利即有救济等；在私法立法上，“平等”、“自愿”、“等价”、“有偿”、“公平”、“诚实”、“信用”的指导原则渐次变得集中为：“平等”、“自由”、“公平”、“信用”。
当然，我国的立法远非尽善尽美，实践中也存在着这样那样的问题，诸如：注重立法，却忽视建立与立法配套的法制环境的问题；立法技术人员回避现实矛盾，避开作出引起争执的规定，以便取得规范文件迅速通过的效果，但却导致规范文件一旦实施，由于缺乏某些必要条款规定，造成的执法“偏瘫”。因此，一方面是“立法膨胀”，另一方面却是立法在执行方面普遍存在“不到位”。立法数量的大量增加与执法不力成鲜明对比，而问题的关键在于立法。法制统一原则，相对我国这样多级立法主体并存的情形而言，是非常重要的原则，但法制统一原则还有一些有待明确的细节，例如何谓下位法与上位法“抵触”？立法另外一个重要问题是，在很多法律、法规都是部门起草的情况下，如何摆脱部门利益的影响？等等，无不亟待解决。党的十六大提出，2010年形成中国特色社会主义法律体系，加强立法、提高立法质量，将是我国第四次立法高潮的主要任务。（刘莘 中国政法大学法学院教授、博士生导师 ） 中国网
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