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2004-10-18 9:39:35 8月17日的《浙江日报》报道，温州市近日在全省率先制定了《关于当前办理利用互联网犯罪等案件适用法律若干问题的意见》，明确规定：“即使不以牟利为目的，但在互联网上3次以上提供淫秽站点链接服务或提供3个以上淫秽站点链接服务的……(略)均以制作、复制、传播淫秽物品罪定罪处罚。”报道的标题更为概括和醒目———《温州率先出台相关规定：3次提供色情站点链接算犯罪》。
这样的文件引起了我的注意，因为，人们行为的罪与非罪，是非常重要的界限，应遵循“罪刑法定原则”，一般来说，它应该由法律载明：具体而言，它应该由法官裁定。也就是说，它应该是一项立法，或者是一个判决，而不是一个没有立法权的地级市的“率先制定”的“意见”。如果按照“率先”的描述，或者各地都要陆续制定同样的标准———这有什么道理？或者各地都要陆续制定不同的标准———这岂不乱了？
法律是统一的，判决是具体的。统一的法律面对着千差万别的具体行为和情节；不同级别、不同地区的法院可能做出不完全相同、乃至差别很大的判决，这是同时存在的两种现实。与这两种现实共存的是，人们似乎总觉得规范性标准不够、不实、不细、不方便。特别是打击新型犯罪的时候，特别是地方打击犯罪的冲动特别强烈的时候，由参与打击的执法机关自己设立犯罪标准，就是非常现实的冲动。温州市出台的这个“意见”，应该在这个背景下理解。
我认为，要求一个完全统一的标准来保证千百万个完全统一的判决，是一个过于理想化的目标，不可能符合司法实践。但是，立法权的统一、罪与非罪标准的统一，仍然是公平和公正的基本保证。所以，在我国，判决一个人的行为是否“算犯罪”的基本标准只能是刑法。按刑法条文难以认定的新型犯罪和具体行为，还有立法机关全国人大常委会通过的立法性文件。比如2000年通过的《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》，就规定了15种行为“构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任”。若再细一点、再宽一点，也就是最高人民法院的司法解释了；再不够，就只能耐心等待了，没有立法的根据认定为犯罪的行为，司法机关只能认为非罪。因为这些都是统一的标准。而由各地“率先制定”的犯罪标准，则不可能是统一的标准，在根儿上就没法统一。因此，可以说是完全放弃了司法的一个重要目标。这与具体司法判决中的差异现象，是不同性质的。地方上的任何文件，如果要规定什么“算犯罪”，都是僭越立法权的。
那么，这样一个文件的合法性如何呢？报道说，“据悉，该《意见》是由该市公安局、检察院和中级法院等在最高人民法院的司法解释和省有关法规条例基础上联合出台的，对新形势下利用互联网制作、复制、传播淫秽物品行为的罪行作了明确细分。这是我省首次对界定网络色情犯罪出台具体的地方性意见”。
显然，这个“意见”没有立法权的来源，而只是由地方司法机关和行政机关共同搞出来的。公安局、检察院和法院“一条龙”制造出这样一个犯罪的标准，而他们自己又是这个标准的执行者，这不符合一般的分工制衡原则。
过去，一抓打击犯罪一些地方往往就搞公安局、检察院和法院“联合执法”，实践证明这种做法破坏了三种国家机关之间的分工制衡原则，压缩了保护当事人合法权利的空间，虽然效率明显，也积弊甚多。而公安局、检察院和法院“联合造法”，则是对分工制衡原则更根本性的破坏。
这样一个涉及公民是否犯罪的文件，由于绕过立法机关，恐怕也难以保证其经过审慎、公开、科学、民主的程序。我们可以做一个比较：比如从8月9日到8月15日，北京市人大公开向社会各界征求对《北京市道路交通安全法实施办法》的意见，这方面的争议也确实很激烈。在涉及交通事故责任认定和赔偿责任的分配问题上，尚且都要如此审慎，而在确定一种行为是否“算犯罪”的问题上，怎么可能由执法机关以一个“意见”自己确定呢？本期撰稿人 马少华 《法制日报》
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