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2004-11-10 9:48:24 访中国社会科学院法学研究所研究员屈学武
目前，随着全球社会经济的高度信息化、数字化和高科技化，国内各类赌博犯罪的表现形式、手段包括赌资、赌本、赌具、赌场甚而赌头、赌棍、赌徒的表现形式、种类、构成等均发生了很大变化。例如赌博的种类包括六合彩、赌足球、二八扛、百家乐、赌马、赌恒生指数，等等。赌博的场地也由过去简单的在某一赌室聚赌，扩大到在互联网上下赌注、在水上船屋赌、在野外山林赌、利用手机赌，等等。可见网络与科技的发达，不仅导致了赌博场地与范围的扩张，还致其具有极大的伸缩性、延展性。由是，同样是一桩网络游戏赌博行为，其范围既可由境内扩大到境外多国多地，又可局限于本地多人之中。
诸如此类的赌博标的、场地的复杂性，加之赌头、赌棍与赌徒之间相互关联方式的多重性，势必令司法机关在侦缉、取证和质证赌博犯罪时面临多重困难。一句话，赌博犯罪的泛滥正挑战着中国有关赌博犯罪的刑事立法与司法。因而，修订与强化赌博犯罪的立法与司法工作刻不容缓。
具体而言，按照《中华人民共和国刑法》第303条的规定，赌博罪是指“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的”行为。而现行赌博犯罪的上述泛化趋势表明，我国刑法上起码应对赌博罪作出下述多项修订或者增补性立法，即：
其一，对有关赌博犯罪客观要件作出相对明确化的规定。这是因为现行刑法第303条法定了“聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业”这三种行为方式，但其间界限不明确不说，聚众赌博和开设赌场之间又难免交叉。因而刑事立法上宜通过立法解释的方式，对何谓“聚众赌博”等内容作出明确规定，以解决现行刑法中尚未明确的“聚众赌博”是否仅限于召集众人来赌博并从中抽头渔利的赌头？还是既包括赌头、又包括前来聚赌的其他积极参加者？其二，刑事立法上还宜相对明确有关非传统性质的赌博方式和场域是否构成赌博“犯罪”。我们以为，只要其行为性质类同于传统的赌博性质，即只要其行为本质仍属于“以财物作注争比输赢的活动，即以偶然事实来决定输赢”者，其行为就属于赌博。无论该偶然的事实取决于一定的技能加运气（如打牌赌博）、还是单纯的运气及其他社会经济因素等。例如目前社会上流行的网络游戏赌博、赌马、赌球等，原则上就当与传统的赌博方式一样成立为赌博“犯罪”的行为方式之一。其三，刑事立法上还宜对赌博罪作出情节加重犯、数额加重犯的设置，并针对该两类加重犯设置出相对更重的处断刑来，从而加大惩处此类犯罪的力度。例如，以赌博为业、组建赌博犯罪集团等都可成立为赌博罪的情节加重犯。其四，为有效打击网络上的赌博犯罪（包括仅能操作“行为”于网络上的犯罪），刑法还当在管辖权方面特别申明，网络赌博（及其他网络犯罪）行为的操作终端所在地应为行为人实施其犯罪的行为地之一。据此，中国刑法理所当然地享有对此类犯罪的刑事管辖权。其四，现行中国刑法上还宜增设有关赌博关联犯罪，例如增设有关打击彩票行业中的犯罪行为的条款，从而通过规范彩票业的正当执业，来打击利用彩票进行的犯罪行为。例如德国刑法典第287条就设置了“未经许可发放奖券及彩票罪”。
在此基础上，我们主张我国司法机关还可考虑强化有关针对赌博犯罪的司法解释，例如对何谓营利目的、对各地能够成立为赌博犯罪的赌资起刑点等作出解释，等等。
此外，最高人民法院法复（1995）8号文规定，“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚”。此一规定，也宜作出一定程度的修改，这是因为，对单纯的、以赌博为其行骗“手段”的所谓“设赌”行为，其行为本质已不再是赌博而是诈骗，因而对此类犯罪人等不宜再定性为赌博罪而当定性为更加严重的犯罪———诈骗罪并按该罪的法定刑处罚。（郑杨采访整理）
《人民日报》
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