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2007-5-14 【点评话题】 刑法第二百一十七条规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。刑法第二百一十八条规定，以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 【独家观点】 删除刑法第二百一十八条。 【法律较真】 刑法第二百一十七条的规定，强调的是以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品。刑法第二百一十八条的规定，强调的是以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品。一个“发行”，一个“销售”，两个不同的词所带来的刑罚相差甚远。 其实，著作权法已经将刑法第二百一十八条规定的“销售”行为归类到第二百一十七条规范的“发行”一词中。著作权法第十条第六项规定：“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。”根据著作权法对“发行”一词的定义，“发行”包括“销售”。因为著作权法与刑法是同位法，所以著作权法对“发行”的定义，在刑法中理应同样适用。也就是说，刑法第二百一十七条中的“发行”同样包括“销售”。 然而，对同一种侵权行为，刑法这两个条文规定了差别很大的刑事处罚。根据刑法第二百一十七条，未经著作权人许可，发行（包括销售）其作品，违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，应该处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。而根据第二百一十八条，销售侵权复制品，违法数额巨大的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。例如，甲某因销售某盗版图书，并且数额巨大，被工商行政管理机关查获，经公安机关侦查完毕，后被检察机关起诉至法院。法院应该在三年以上七年以下有期徒刑的范围内对其量刑，还是在三年以下有期徒刑或拘役的范围内对其量刑呢？ 刑法条文规定上存在的这种矛盾，一方面让执法者无所适从，另一方面增大了执法机关的执法随意性，无疑为司法腐败埋下了隐患，应当引起立法机关足够的重视，并及时给予矫正。鉴于近年来国家对知识产权保护力度的加大，建议删除对侵权行为处罚力度较弱的第二百一十八条，统一适用第二百一十七条的规定，对销售侵权复制品的行为给予刑事处罚，应属上策。
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