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2007-8-15 一、 程序为谁而生 【诉讼程序与实体权利相比只具有工具性的价值，某项诉讼程序如果不能保障权利获得救济，甚至阻碍权利获得救济时，就应该予以变革。】 主持人：樊老师，您好！非常欢迎您参加我们的《民刑论衡》专栏活动。本期论衡讨论的是刑民交叉案件的处理程序问题。之所以选择这样一个主题，乃因当前有关“先刑后民”的司法观念和实践令一些刑民交叉案件中的被害人欲诉无门，而与保护被害人之趋势、填补损失之民法实体诉求相悖。 樊崇义：确实如此。先刑后民原本是指导刑民交叉案件处理，尽快实现权利救济的一项法则，但现在引发了诸如地方保护主义、个别地方公安司法机关非法干预经济纠纷、被害人的经济损失迟迟得不到赔偿等许多负面问题，诉讼功能大打折扣。先刑后民的处理程序，是废是改，亟待反思。 主持人：鉴于目前对刑民交叉案件概念的使用很不规范，我们在此限定，刑民交叉案件专指基于同一法律事实而产生刑事诉讼与民事诉讼竞合的案件，也就是说，同一法律事实同时满足了提起刑事诉讼和民事诉讼的形式要求。 樊崇义：司法实践和理论研究中，刑民交叉案件不是一个正式的、统一的法律概念。一些人将基于不同法律事实而产生的，或者仅在诉讼主体、诉讼标的物上存在牵连关系的刑事诉讼和民事诉讼统归为刑民交叉案件，这是不科学的。这些案件的处理，其实根本就不涉及刑事诉讼和民事诉讼的竞合问题，顶多只能说是较为复杂的刑事案件或者较为复杂的民事案件而已。真正的，也是值得研究的刑民交叉案件，只能是基于同一法律事实而产生刑事诉讼与民事诉讼竞合的案件。 主持人：为了便于讨论，这里假设一个案例，通过此案探讨推演从理念到制度，从原则到规则的过程。案例是这样的：贝告公司的聘用业务员范醉人因工作关系对公司心怀怨恨，一天趁总经理出国考察之际，潜入其办公事窃取了一份盖有公司公章的空白合同书和一张预付款收据，并以此和曾与自己(代表贝告公司)有过业务往来的个体户吴处诉签订了购销合同，在取得吴处诉支付的预付款10万元后携款潜逃。吴处诉以贝告公司违约起诉到法院，法院裁定不予受理并告之向公安机关报案。理由是，本案应依先刑后民处理，即本案首先必须解决范醉人的行为是否构成犯罪，而后才能解决合同的效力和赔偿问题。不得已，吴处诉只得去公安机关报案，但公安机关拒绝立案并通知其去法院起诉贝告公司，理由是，吴处诉和贝告公司之间是购销合同纠纷，范醉人的行为是否构成侵占罪，应由贝告公司来报案。 樊崇义：你举的这个例子，很有代表性，可以作为我们解剖刑民交叉案件处理问题的标本。 主持人：本案提出的第一个问题是，作为被害人的吴处诉，没有任何过错却损失了10万元钱，在请求公力救济时却因程序“扯皮”而得不到丝毫赔偿，这合乎正义吗？我们的诉讼程序是为权利而生，还是我们的权利须为诉讼程序而活？ 樊崇义：在最根本的或者说在终极的意义上讲，诉讼程序与实体权利相比只具有工具性的价值，即诉讼程序只能是诉讼的手段而不能是诉讼的目的，只能是为了实现实体权利而存在，而发展。当然，在这一意义之外，诉讼程序还有着透明、公正和保障自由与人权等多项价值。 主持人：既然在最根本上诉讼程序是为实体权利而生而长，那么，当某项诉讼程序在司法实践中不能维护其原本应当为之服务的实体权利时，其便丧失了工具性价值，也即丧失了自身的正当性。由此推论，对于目前处理刑民交叉案件的相关“扯皮”程序，还有允许其存续的必要吗？ 樊崇义：目的决定手段。某项诉讼程序如果不能保障权利获得救济，甚至阻碍权利获得救济时，就应该予以变革。从保护被害人角度来说，先刑后民的做法是到该反思的时候了。 二、 先刑后民是权利还是义务 【先刑后民，或者刑事附带民事诉讼，其初衷都是为了及时救济被害人，但由于忽视了民事诉讼自身独立的特点，结果却变成了被害人的义务，从而成为其实现权利的桎梏。】 主持人：上面提到，诉讼程序是为权利而生，这是从市民社会角度而言的；从政治国家角度而言，诉讼程序也可谓是为权力而生(换个角度说也是对权力的限制)。当刑民交叉案件出现时，就会出现国家惩治犯罪与被害人请求权利救济的双重问题，先刑后民由此被作为解决该问题的一项价值标准和经验标准而提出。回到前述案例，依先刑后民，吴处诉只能作出两种选择：一是等司法机关通知提起刑事附带民事诉讼；二是等法院对范醉人犯罪与否作出终审判决后另行提起民事诉讼。然而，不管作出何种选择，在范醉人归案前，吴处诉都得不到赔偿。对于这种不正义的结果，只有一种解说能成立，那就是先刑后民作为一种整体上的价值或者整体上的善，其效用大于个案被害人的损失，这也是有关“刑事优先”理论的支撑点。您如何看待这一价值观？ 樊崇义：我国在处理犯罪分子的行为既构成犯罪又侵犯了被害人的私权时奉行“先刑后民”的做法，认为必须在处理完犯罪分子的罪责问题之时或其后，再解决由此产生的民事责任问题，这种做法是长期延续下来的“重刑轻民”思想的反映。在社会转型时期的今天，已经不符合历史发展的需要。现阶段，我国正在进行社会主义市场经济建设与和谐社会建设，民事权利保护不再处于刑事追诉的辅助地位，而应同等重视，不可偏废。而且，刑事诉讼和民事诉讼是两种性质不同的诉讼，解决的是不同的问题，它们之间并没有价值、效力方面的差别。刑事诉讼解决被告人罪责问题，出发点在于国家和社会利益。惩罚犯罪、保护人民是其主要目的，并通过刑事诉讼的进行，警示后人，预防犯罪。而民事诉讼是解决平等主体之间的私权纠纷，救济私权，理顺社会交易秩序。不能因为刑事犯罪比民事侵权更加严重就认为刑事诉讼“高人一等”。两者在不同的层面上、遵循不同的规则发挥各自的作用，彼此并行不悖。只有在极其特殊的情况下，比如威胁到国家安全、严重影响犯罪的侦查等，刑事诉讼才优先于民事诉讼进行。 主持人：既然刑民诉讼程序因各自解决的问题不同而不具有价值上的可比性，刑民交叉案件也不意味着国家行使刑罚权与被害人请求权利救济是绝对对立的，那么，先刑后民存在的合理性就只能从经验中获得。 樊崇义：很遗憾，直至今天，还没有任何组织拿出过一份经验数据，证明先刑后民取得了良好的司法效益。倒是先刑后民带来的诸多流弊，却是有目共睹，屡见不鲜。显然，作为一项经验标准，先刑后民的功能是被先验地假定了。对于绝大多数刑民交叉案件，先刑后民并不具有实践上的正当性和必要性。 主持人：事实上，先刑后民若作为一项普适的法则，必须以被害人提起诉讼请求非得先行解决犯罪问题为条件，但由于民事诉讼的独特证据规则和处分原则，这一条件已经被挤压到仅在非常有限的极个别案件中成立。正如樊老师您所说，先刑后民在绝大多数刑民交叉案件中并不正当。那么，是否可以变通一下，将先刑后民视为被害人寻求救济的一种权利，而非义务？ 樊崇义：从本质上讲，先刑后民，或者刑事附带民事诉讼，其初衷都是为了及时救济被害人，但由于忽视了民事诉讼自身独立的特点，结果却变成了被害人必须遵守的一项法定义务，从而成为其实现权利的桎梏。对于刑事附带民事诉讼，有人主张废除，用独立的民事诉讼程序解决被告的民事责任，这是矫枉过正。刑事附带民事诉讼，虽然存在赔偿范围过窄、延误被害人赔偿、刑庭法官难以胜任民事审判等缺陷，但在诉讼费用缴纳、证据提供等方面存在的优势是不言而喻的。如果将先刑后民视为被害人可以自主决定是否行使的一项权利，那么，先刑后民的弊端自然烟消云散。 三、刑事诉讼能否视为民事诉讼之证据渠道 【出于保护被害人之需要，可在诉讼功能上将刑事诉讼视为民事诉讼的一种证据渠道。】 主持人：沿着前面的逻辑讲，既然刑民交叉案件中，刑事诉讼和民事诉讼是两种性质和目的均不同的诉讼，彼此之间并无价值高低之分，而且彼此都要对作为自身基础的同一法律事实进行查证，那么，从保护被害人的角度看，可否在诉讼功能上将刑事诉讼视为民事诉讼的一种证据渠道？ 樊崇义：刑事诉讼要解决的犯罪问题，是一种严重的侵权行为。而且，刑事诉讼所查证的事实，是侦控机关严格依照法定程序收集，并经法庭质证后认可的。因此，刑事诉讼中一旦证明被告人的行为构成犯罪，就必然意味着对被害人构成民事侵权，此类证据必然可以作为证明被告民事侵权的证据，刑事诉讼由此可以成为民事诉讼的证据渠道。 主持人：如果在诉讼功能上将刑事诉讼定格于民事诉讼的证据渠道，那么必然得出一个结论——在被害人能够通过刑事诉讼之外的途径获得其他证据支持其诉讼请求时，法院就不需要考虑先刑后民问题，而应直接立案审理和判决。当然，作为负有惩罚犯罪职责的司法机关，法院不能对犯罪问题置若罔闻，但可以在民事诉讼中将有关犯罪事实的证据固定后移交有关司法机关，由其处理犯罪问题。 樊崇义：这个结论是成立的。实际上，从先刑后民作为被害人的一项权利而非义务来说，也可以得出这一结论。毕竟，处理犯罪和刑罚问题是国家的事情，对于个案中的被害人来说，只关心也只需要关心其受到损害的权利何时能够恢复。我们绝不能以牺牲被害人的个体权利的方式，实现国家对犯罪的惩罚。 四、被害人应否具有程序选择权 【刑民交叉案件被害人应当享有程序选择权，有权提起或请求提起相应的诉讼程序，司法机关不能以先刑后民为由拒绝受理。】 主持人：从前面关于“程序为权利而生”、“先刑后民是被害人的一项权利”、“刑事诉讼可以视为民事诉讼的证据渠道”等论述中，我们可以合乎逻辑地得出，刑民交叉案件中被害人应该享有程序选择权，即其可以根据具体案情，决定先刑后民(包括刑事附带民事诉讼)，还是刑民并行，或者先民后刑。为更好地说明这一结论的合理性，我们以对前述案例的不同处理来实证。 樊崇义：先刑后民的司法观念和实践，之所以问题多多，就是忽视了实证分析。用具有代表性的个案来探讨刑民交叉案件的处理，可以弥补思辨的不周全性。这不光是研究刑民交叉程序的应有方法，也是整个成文法克服其局限性的必要手段。 主持人：本案中，我们可以进一步假设贝告公司和范醉人之间存在两种经济状况：1)贝告公司无经济赔偿能力，范醉人有经济赔偿能力；2)贝告公司有经济赔偿能力，范醉人无赔偿能力。在第一种情况下，理性的吴处诉首先会考虑起诉范醉人赔偿10万元，因为这是他获得赔偿的唯一机会。但是，依据他们之间签订的购销合同和民法规则，范醉人是贝告公司的雇员，其行为之民事责任应由贝告公司承担。因此，这种诉讼请求必须以范醉人构成犯罪为前提。结果，吴处诉会选择先刑后民，请求公安机关追究范醉人的刑事责任，并通过刑事附带民事诉讼解决赔偿问题。在第二种情况下，理性的吴处诉会选择先民后刑，请求贝告公司赔偿10万元及相关间接损失。因为他知道，追究范醉人犯罪问题的刑事诉讼对他的赔偿无多大意义，即使通过刑事附带民事诉讼请求贝告公司赔偿其损失，但因时间过长和间接损失得不到赔偿而不合算。 樊崇义：本案中的这几种情况，表明刑民交叉案件纷繁复杂，试图以“先刑后民”作为原则处理这类案件，是谓挂一漏万。首先，先刑后民不是绝对的，存在例外，这个例外需要界定；其次，先刑后民首先必须区分刑民，而区分刑民非经实体审查不可；第三，先刑后民越俎代庖，忽略了被害人自身最有能力判断通过何种途径实现自己的权利。 主持人：先刑后民的最大硬伤，是预断了被害人提起的所有诉讼请求都需要以解决犯罪问题为前提。这种认识，已经体现在有关司法解释中，如1998年最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”这类司法解释的问题是，第一，经济纠纷涉嫌犯罪，并不意味着原告的诉讼请求必须以查清犯罪问题为条件，在原告有其他证据支持其具体诉讼请求时，法院拒绝审理不具有正当性；第二，原告的诉讼请求能否为其证据支持，必须经过实体审查才能确定，以涉嫌经济犯罪为由直接裁定驳回起诉有违诉讼法理。 樊崇义：刑民交叉案件被害人应当享有程序选择权，但这不是说被害人有权决定以何种程序解决纠纷，而是指被害人有权提起或请求提起相应的诉讼程序，司法机关不能以先刑后民为由拒绝受理。至于最终能否以此程序解决纠纷，需要由司法机关依法裁决。 主持人：说到底，在刑民交叉案件中，我们不需要树立谁先谁后的观念，只要依法审查其是否符合立案的条件，诉讼请求是否成立即可。如果非要在刑民诉讼程序之间划个先后次序之分，那只有一个标准，就是看谁最有利于实现被害人的权利。如果先刑后民最有利于实现被害人的权利，那么就可以先刑后民，反之，如果刑民并行或者先民后刑最有利于实现被害人的权利，那么就得刑民并行或者先民后刑。一言以蔽之，就是要赋予被害人程序选择权。赋予刑民交叉案件被害人程序选择权，并非是对原有程序启动条件的简单运用，而是一个经由否定之否定的辩证结果。 五、被害人程序选择权是否会造成民刑判决矛盾 【由于刑民诉讼的证明标准不同，判决被告构成民事侵权但不构成犯罪，或者被告不构成侵权但构成犯罪，不能说是民刑判决发生了矛盾。】 主持人：先刑后民的一个理由是为了避免因同一事实而发生的民刑判决出现矛盾。在被害人享有程序选择权的情况下，是否会出现民刑判决之间的矛盾？ 樊崇义：赋予被害人程序选择权并不会导致民刑判决之间的矛盾。首先，在刑事附带民事诉讼中，由于是由同一审判组织作出判决的，不会出现民刑矛盾的情形。其次，如果刑事判决先于民事判决作出，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条关于免证事实的规定，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”当事人无需举证。那么，先前的刑事判决中认定的事实作为预决事实，在其后的民事诉讼中可以直接引用，这就避免了矛盾的出现。第三，如果民事判决先于刑事判决作出，因为刑事诉讼的证明标准高于民事诉讼，同时刑事诉讼没有预决事实的规定，所以控方不能仅援引先前认为构成侵权的民事判决而免除其举证责任，他必须在刑事法庭上再次举证证明被告人犯罪。如果控方不能举证证明，则被告人就会被宣布无罪。证明标准的不同导致被告构成民事侵权但并不构成犯罪的情形并不能说明是民刑判决发生了矛盾。 主持人：侵权不一定构成犯罪，这好理解。但是，如果民事判决认定被告不侵权，而后的刑事判决却认定被告人有罪，这是否意味着民刑判决矛盾？ 樊崇义：这种情况并不一定意味着民事判决存在错误。因为民事诉讼遵循“谁主张，谁举证”的原则，如果原告(被害人)缺乏相应的举证能力，在先前的民事诉讼举证不能，当然就可能败诉。不过，在刑事判决认定被告人有罪时，他可以援用这一“新证据”来上诉或申请再审，从而推翻原来的民事判决，消除矛盾。当然，如果民事诉讼必须以刑事诉讼的审理结果为依据而刑事诉讼尚未审结的，法官可以暂时中止民事诉讼程序，避免发生矛盾。
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