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2007-8-3 共同贪污犯罪，比之单个人实施贪污的社会危害性大得多，犯罪实现的可能性及逃避追究的可能性均大大增加，它是一个相互联系的有机整体，各个行为人的行为相互配合才得以完成，各个行为人的行为均与危害结果存在刑法上的因果关系，各个共同犯罪人均应对共同贪污犯罪总额承担刑事责任。 在共同贪污犯罪中，贪污犯罪数额的认定是刑罚适用中一个十分复杂的问题。因为对每一个共同犯罪人犯罪数额的确定关系到对行为人的处罚是否符合罪责刑相适应的原则，关系到刑罚适用的平衡和效果。 一、立法的历史演变及司法解释的实然规制 共同贪污犯罪数额是指贪污犯罪过程中，共同贪污行为人以侵吞、窃取、骗取或者其他非法手段占有的公私财物的总和。关于共同贪污犯罪的数额与行为人刑事责任的承担，改革开放以来，我国立法及司法解释经历了以下发展过程： 1985年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》第一条(三)规定，“对二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的地位和作用，分别处罚。”“贪污犯罪集团的危害尤为严重。贪污集团的首要分子，要按照集团贪污的总数额处罚。”当时刑法总则只规定对主犯应当从重处罚，并没有对共同犯罪中首要分子和主犯的刑事责任之承担作出进一步的原则性规定。因此，该司法解释在刑事司法中首次确立了犯罪集团的首要分子应当对共同贪污总数额承担刑事责任的内容。但对于共同贪污犯罪中各行为人以及犯罪集团中的一般主犯所应承担的犯罪数额，仍采取“个人所得”标准。 1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第二款规定，“二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。”该补充规定在坚持了对首要分子坚持“总额处罚说”的同时，增加规定了对情节严重的其他主犯也应按犯罪总额处罚的刑事责任承担方式。 1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院在《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》第一条中规定，“共同贪污犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意，实施共同的犯罪行为，因此，各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成的危害后果负责。对于共同贪污中主犯情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。共同贪污尚未分赃的案件，处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用，并参照贪污总数额和共犯成员间的平均数额确定犯罪分子个人应承担的刑事责任。”该解答的进步意义在于，强调了各个共同犯罪人均应对共同犯罪的危害结果承担责任，对于那些不以犯罪总额定罪的共犯，对其量刑规定应参照贪污总数额确定刑事责任，但遗憾的是该解答同时又规定了“平均数额说”。 二、争议观点评说 “个人所得说”主张各共同犯罪人只对个人实际分得的赃款、赃物的数额承担刑事责任，这种观点认为个人所得表明各共同犯罪人在共同犯罪中的地位及作用，体现了罪责自负的原则。“平均数额说”是针对未及分赃的共同贪污犯罪，按照贪污总额除以共同犯罪人数的平均值确定刑事责任的大小。笔者认为，以上观点是对罪责自负原则过于简单的理解，不符合刑法共同犯罪基本理论，各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用绝对不能只凭个人贪污所得数额或者平均数额作机械、简单处理，其地位和作用的认定应当是一个依据犯罪事实、情节、社会危害程度进行综合判断的过程。 事实上，“个人所得说”或者“平均数额说”的直接结果很可能是放纵犯罪，因为共同犯罪人数越多则平均数额越少，刑事责任则越小，这与我国刑法从严惩治共同犯罪的立法精神是完全背离的。共同犯罪不是单个人犯罪的简单相加，如果过于强调共同犯罪中各共同犯罪人刑事责任的独立性，而不顾各个共同犯罪人之间的关联性、整体性，那么对共同犯罪的惩治肯定要大打折扣。共同贪污犯罪，比之单个人实施贪污的社会危害性大得多，犯罪实现的可能性及逃避追究的可能性均大大增加，它是一个相互联系的有机整体，各个行为人的行为相互配合才得以完成，各个行为人的行为均与危害结果存在刑法上的因果关系，各个共同犯罪人均应对共同贪污犯罪总额承担刑事责任。所以，总的来说，个人所得说、分赃数额说违背了共同犯罪刑事责任的一般原理和刑法基本原则。 反对观点认为，以贪污总额追究刑事责任有局限性，如果每个犯罪人都以共同犯罪的总额作为量刑的基础，那就是不加区别地要每个罪犯都承担其他共犯的罪责，违反了罪责自负的原则。笔者认为这是对罪责自负原则的误读，事实上，要求各共同犯罪人都对贪污总额承担刑事责任，并不意味着每个共同犯罪人都必须对总额负全部责任或者平均责任。基于刑罚个别化的要求，基于每个共同犯罪人主观恶性和人身危险性的差异，在具体量刑中，各行为人只对其参与的共同犯罪所涉及的犯罪数额承担刑事责任，至于每个共同犯罪人所承担的刑事责任的大小，还要根据其在共同犯罪中的具体情形加以区别对待。 三、基于共同贪污犯罪总额确定各共犯的责任 如何正确把握共同贪污案件中各个共同犯罪人贪污的数额认定与其刑事责任之间的关系？笔者提出如下观点： 第一，结合刑法有关共同犯罪刑事责任的原则性规定，共同贪污犯罪的成立应当以共同贪污的总额为依据。并据此确认该共同犯罪整体上法定刑的范围。然后，以该法定刑范围为基准，确定各个共同犯罪人的刑事责任。 第二，每个共同犯罪人都应当对其共同参与的贪污犯罪总额承担刑事责任，但应加以区别对待。各个共同犯罪人对其刑事责任的承担，主要应当区分不同的情况： 其一，根据刑法第二十六条第三款的规定，对贪污犯罪集团的首要分子，因其在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用，所以应当按照贪污集团所犯的全部罪行处罚，即以贪污集团全部的赃款、赃物总额处罚。对于贪污集团的成员实施的超出犯罪集团预谋范围之外的个人贪污行为，应当由实施者单独承担这部分犯罪的刑事责任。对于教唆他人犯贪污罪的，因为是犯意的制造者，一般情况下要按照贪污总额予以处罚；如果是教唆他人实施贪污的帮助行为，则按照从犯处罚。 其二，对其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的共同贪污的数额承担刑事责任。如果有法定的从重、从轻、减轻处罚等情节的，或者有酌定情节的，要综合分析判断。 其三，对于在共同贪污犯罪中起次要或者辅助作用的从犯，在其所参与的共同贪污数额确定的法定刑范围内从轻、减轻处罚或者免除处罚。 其四，对于被胁迫参加贪污犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。对需要减轻处罚的，在其所参与的共同贪污数额确定的法定刑范围之下量刑。如果有自首、立功等法定情节的，或者积极退赃的，则应当免除处罚。 最后，个人实际分得的赃款数额在量刑中并不是不起作用，对各共同犯罪人分赃数额的大小，可以作为酌定情节予以考虑。例如，在坚持按照贪污总数额确定处罚范围的基础上，如果该共同犯罪的总数额及各个共同犯罪人个人所得数额均在一个法定刑档次中的，量刑就应当重于共同犯罪总数额在同一个法定刑档次但个人所得数额在低一档的法定刑档次的犯罪人。对于贪污总数额已经达到法定标准，但是每个共同犯罪人贪污数额没有达到法定标准的，对主犯按贪污总额追究刑事责任，对其他共同犯罪人比照主犯从轻处罚。
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