权威解析：中国行政立法“第三部曲”为何斟酌10年
8月24日，被誉为中国行政立法“三部曲”之一的行政强制法草案接受全国人大常委会第三次审议。
“行政强制”，与广大民众息息相关。城管执法、工商执法、税务执法、征地、拆迁、公安盘问、海关检查、传染病防治检查等等，都让普通人对“行政强制”有着或深或浅的认识。
因此，行政强制法草案的第三次审议毫无悬念地赢得了“万众瞩目”的效果。
“这次审议，可能会拿出一份更清晰的草案，然后会向社会公布，征求各方面的意见。”行政法权威学者向记者作出了如此预测。
在此之前，行政强制法草案曾于2005年12月和2007年10月两次提请全国人大常委会审议。这部法律到底有何神秘之处？本报记者采访了行政法学界4位专家，听他们讲述了这部法律草案的“前世今生”。
“不要误读”
“行政强制法”不是要“扩权”，而是要“规范和限制”权力。就像开渠引水一样，要让水平静地流淌，必须给它渠道，否则它就会乱流
所谓“三部曲”，指的是行政处罚法、行政许可法和行政强制法。行政处罚法解决的是“乱处罚”，行政许可法解决的是“乱审批”，两部单行法对规范政府权力都起到了重要作用。而相比于这两部法律，“行政强制法”的制定并不那么顺利。
据专家介绍，“行政强制法”早在1999年前后就进入了立法者的视野。当年3月，这部法律的起草工作开始。
然而，“行政强制法”在最初的起草阶段，就遭遇了被人误解的命运。有人认为，行政机关的权力够大了，为什么还要立一个行政强制法去加强他们的权力呢？
“这是一种误读，行政强制法不是要增强、扩大行政机关的强制权力，而是要规范和限制行政机关的权力。”中国政法大学教授马怀德在接受本报记者采访时说，这部法律是通过设定法定程序对行政机关采取行政强制行为时进行管制，最终达到对行政强制相对人保护的目的。
李萍从云南坐飞机回北京，在首都机场过海关时，由于其行李存在可疑物品，李萍被海关人员留在机场，继续接受检查。马怀德解释说，在这个例子中，海关对李萍采取的是限制人身自由的行政强制措施，“行政强制法”对海关的管制表现在：这种强制措施只有海关有权使用，海关不得授权其他组织进行；海关如果没有查出李萍走私物品，必须在24小时之内放人；海关扣押李萍时，必须要有足够的证据、事实，必须按法定的权限和程序进行；海关的行为必须遵循合理性原则、比例原则等。
“总之，‘行政强制法’就是要给行政机关强制设定很多框框，要求行政机关在采取行政强制行为时必须明确，在原则上把握什么，程序上如何控制，最后有效的救济制度是什么。就像开渠引水一样，要让水平静地流淌，必须给它渠道，否则它就会乱流。”马怀德说。
为何斟酌
如何在规范行政权力和保护公民合法权益之间寻求最佳平衡点，是这部法律反复斟酌的最主要原因
“这部法律之所以4年都还没有通过，是因为行政强制权是行政权力中最严厉的一种行政手段。理论界、实务界、一线执法人员及法院，对围绕该手段产生的一系列问题在认识上有分歧，国家也希望慎用行政强制行为，以免对老百姓造成危害。”中国法学会行政法学研究会会长应松年在接受本报记者采访时说。
应松年参与了草案从起草到两次审议的全过程。他连续担任两届全国人大内务司法委员会委员，另一个鲜为人知的重要身份是“行政立法研究组”副组长。
应松年说，行政机关实施行政强制行为必须要有执行力，才能使行政职能顺利推进。强制执行需要国家赋予的强制力对付不履行义务的公民或法人，如果使用不当对行政相对人的伤害就会很大，所以要谨慎使用，正是由于这个原因，国家要制定“行政强制法”。“社会实践中，行政机关有乱用、滥用行政强制的现象，也有软弱不能的情况，制定这个法就是要解决这种‘乱、滥、软’的问题。”
在全国人大常委会的一次法制讲座上，应松年直言不讳地点出了行政强制存在的六大问题：
第一，设定权不明确。应松年认为，从目前情况看，行政法规、地方性法规、部门规章、地方规章规定的行政强制的数量不少。而且，有些规范性文件也有规定行政强制的，无法统计。以法治国家的行政强制法律体系而言，不同层次的规范作出这样众多的规定，有些下位法的规定甚至直接与上位法冲突，这是应该引起特别关注的，这也是迫切需要制定一部统一的行政强制法的重要原因之一。
第二，行政强制的种类与方式繁多。据统计，从1950年至1999年现行有效的10369件法律、行政法规和部门规章中，规定了3263种行政强制的种类和方式。据不完全统计，30余部法律规定的行政强制就有近百种。这些名目繁多的行政强制方式，大都没有明确界定，这就必然给实施带来许多随意性和混乱。
第三，执行难。执行难不仅在法院执行中存在，在行政机关的执行中也存在。
第四，缺少程序规范。属于行政机关自己强制的，基本上由各部门自行规定，有些连最基本的程序规定都没有；属于申请人民法院强制执行的，长期存在着“是实质审还是形式审”的争论，由此也影响了执行的力度和效率。
第五，裁执不分。决定者就是执行者，尤其是金钱给付的执行，由此产生各种弊病。
第六，执行中主体混乱。各种名目的执行队伍，既无法定行政强制权，又无法律授权，却可以实施行政强制，由此而常常激化矛盾。
有学者指出，如何在规范行政权力和保护公民合法权益之间寻求最佳平衡点，是这部法律反复斟酌的最主要原因。
立法难点
焦点问题是：行政强制权应该由谁设定？行政强制权是一种行政权还是一种司法权？行政强制执行该如何启动？
根据立法法的规定，法律案如果“经过两年没有再次列入常务委员会会议议程审议的”，该法律案将终止审议。因此，有学者认为，此次审议的最大目的是“激活”这项法律案。而事实上，关于这部法律草案，也的确还有很多值得讨论的地方。
“‘行政强制法’在立法过程中遇到的焦点问题是：行政强制权应该由谁设定？行政强制权是一种行政权还是一种司法权？行政强制执行该如何启动？”北京大学法学院教授湛中乐向记者解释道。
湛中乐举例说，行政机关对一个违章建筑作出了“拆除决定”，但业主就是不拆，怎么办？是行政机关自己去拆？还是行政机关申请人民法院去拆？这就需要通过立法进行一次权力分配，权力应该授予谁，需要法律授权。目前，行政机关担心，他们作出的执行裁定，去申请法院执行，法院如果不执行怎么办？
据记者了解，目前行政机关对强制执行采取的原则是以法院执行为主，以行政机关自行强制为例外，而且法院的执行率也很低。
西北政法大学教授王周户告诉记者，行政强制行为中有扣押、查封、冻结、限制人身自由、强制执行。在限制人身自由的强制权力设定上，应该由法律来设定。而涉及财产自由的强制权力的设定，最低也应该设定在法规中，不能再低了。强制权的设定在地方法规中应该受到严格的限制。行政机关应该在法律法规之内细化权力，而不是超越权力。
行政强制权是司法权还是行政权也是一个很难说清楚的问题。“在拆迁的问题上，我们西北地区有些地方是这样做的：当地政府成立一个拆迁领导小组，把法院院长纳入领导小组使其成为成员之一，法院的角色是配合拆迁，确保整个拆迁工作在司法程序这一部分合法有效。”王周户说，拆迁需要人力、设备，法院在出具法律文书方面可以确保执行的合法性，所以，在行政强制的社会实践中，行政权与司法权很难分离。
争议的解决、认识的统一或许尚待时日，但多数行政法专家认为，行政强制法的立法过程向世人宣布：我们正向以和谐合作而不是对抗和强制为基础的行政法治时代迈进。
来源: 法制网——法制日报
