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法制网——法制日报 《海峡两岸经济合作框架协议》(ECFA)签订后，随之而来的将是争端解决程序的建立，其间涉及诸多法律问题。法域的冲突与先行整合涉及到规则统一、价值整合与法律适用机制协调互为表里的三个问题，而律师特有的法律职业属性、社会性、民间性及其所具有的开放性必将在两岸经贸交往和司法互助等方面发挥更大作用 刘文忠 2010年9月15日福建省司法厅制定的《台湾律师事务所在福州厦门设立代表机构试点工作实施办法》经司法部批准正式公布。《实施办法》对代表机构的设立条件、业务范围和监督管理作了具体的规定。台湾律师事务所在大陆设立代表处将有利于台胞、台企得到更加便捷、更加多样化的法律服务，这既是福建省惠台措施之一，也是两岸法律服务界加强交流、促进合作的重要内容。这些措施为两岸律师的进一步交流提供了诸多可能和更大的空间。 按照海峡两岸签署《海峡两岸经济合作框架协议》和《海峡两岸知识产权保护合作协议》的规定，海峡两岸应不迟于《海峡两岸经济合作框架协议》实施后6个月内就建立适当的争端解决程序展开磋商，并尽速达成协议，以解决任何关于《海峡两岸经济合作框架协议》解释、实施和适用的争端。 争端解决程序的建立必然涉及法律问题，法域冲突与先行整合涉及到规则统一、价值整合与法律适用机制协调互为表里的三个问题，而律师特有的法律职业属性、社会性、民间性及其所具有的开放性可以发挥更大作用。 便利两岸经贸往来 两岸律师熟知两岸经贸交往中彼此的规则，并通过适当的渠道解决两岸发生的经济与贸易争端，将会在纠纷解决机制中发挥重要作用。两岸经贸往来不断加强的同时，作为经贸交往的个人、企业等的贸易纠纷也必然会被衍生出来，如何构建解决机制，是两岸必须面对的现实。 律师职业具有法治性，依法提供服务，两岸律师可以站在较公正的立场上客观对待两岸的法务交流。律师是联结公、私权的重要媒介，而并不是公、私权本身。台湾地区人民的法律素质普遍较高，民主、法治和人权已经内化为台湾人民的基本修养，律师介入两岸的交流，可以增进法律职业上的互信，推动两岸法治的理解和交流。但由于两岸多年分治的事实，使得两岸法律制度及法治理念不尽相同，主要表现在法律体系、司法机构及人员的设置、职责、权利义务等有较大区别。造成两岸大量的法律事务由于两岸分治的事实而难以得到有效的承认与执行，如互相承认并执行法律文书时产生冲突；法律文书送达的途径与方式也曲折多变；民间广泛的法律事务难于及时交流和履行，为此两岸律师应充分发挥其法治性，站在公正与中立的立场，推动法治交流，了解彼此的规则、价值及其适用，从法的原则和规则适用程序中推动两岸法务交流。 律师具有社会性，职业自律和自治规范可以确保律师的相对独立性，两岸律师可以更为务实地关注两岸民商往来中出现的纠纷。律师的民间性、有偿性经营性和社会服务性，使其具有一定的社会独立性，区别于其他法律职业者，加快推进两岸律师的交流与协作，可以减少因两岸分治的现实产生的壁垒。律师的社会属性决定，两岸律师可以通过自律和自治规范推动两岸律师的交往。在台湾律师已经成为台湾社会生活不可缺少的一部分，台湾“律师法”中规定了律师职责，律师是依法取得律师执业证，提供法律服务的职业人员，律师以维护当事人的合法权益、维护法律的正确实施、维护社会的公平与正义为使命，律师应该以自律自治精神，诚实执行职务，维护社会秩序。律师具有很强的社会性和公益性，可以充分发挥律师的社会属性，大量法律事务可以由律师这种具有中介性质的专业人员负责处理，律师作为从事法律事务的专业技术人员，完全具备处理两岸法律事务的业务能力和资格，其内在的职业道德规范可以确保两岸律师在处理两岸民间交往过程中，尊重当事人的权益，确保法本身的公正性；而且律师所具有的社会性以及公众性，在两岸大交流中可以较少按意识形态和形而上的方式思考问题，而是更加务实的关注两岸民商往来中出现的纠纷。 助力两岸司法互助 两岸人民交流后跨海的民事争端愈来愈多。两岸旅游纠纷、跨海投资、民事经贸纠纷、共同打击犯罪，都是两岸间法律问题的重点。在这些民事争端中，涉及到的纠纷解决机制主要在以下几个方面：第一如送达，现在两岸法院还不能直接送达司法文书；另一个是取证难，现在两岸之间的合作，只有在公证书的查证上，公证书毕竟也是二手的证据，证明力也是相当有限；第三个就是承认与执行难。这三个难题有必要以司法互助的协议，加强相互认可的架构性安排。两岸司法机构的设置不尽相同，因此，在衔接上出现问题。由于律师是专业人员，熟悉各种法律制度，由律师办理上述业务顺理成章。当然更深层次的问题，是两岸的诉讼问题，如何解决两岸经贸往来的诉讼机制则尤为关键。 上述难题两岸律师可以因其特有的民间属性而发挥重要作用。两岸大量的法律事务交流包括民事裁判的承认与执行，都要由具有民间性质的团体协助办理。此外，大量无须经过法院裁判的法律事务处于无序状态。纠纷解决机制除了通过诉讼以外，诉讼需要公权力的介入，事实上存在着替代性纠纷解决机制(英文缩写为ADR)。这些替代性纠纷解决机制主要包括协商、调解和仲裁三种基本类型，为促进两岸纠纷解决机制的建立，可以在ECFA框架下建立广泛的ADR法律服务机构，两岸熟悉ADR纠纷解决的律师可以通过ADR平台介入纠纷解决。 ADR以妥协而不是对抗的方式解决纠纷，有利于维护两岸的商业关系和人员往来；ADR更快捷、更简易和直接，避免了送达、执行和取证难的诸多不便；在两岸规则对接相对滞后的情况下，ADR不必局限于规则的条条框框，允许当事人自主选择适用的实体规范，如地方惯例、行业习惯和标准或者WTO条款等，作出的裁决更加符合商业惯例和道德标准，在目前情况下，可以通过具有普通法律传统的香港建立ADR机构。因为香港法律的公正性受国际公认，可以建议在香港由台湾律师、香港律师、大陆律师或法律工作者联合组成一个ADR机构，由当事人来选定相关律师，建立公正、有公信力的解决机制，大量的法律事务可以通过两岸的律师进行解决。由律师专门负责提供台湾民众进入大陆后或大陆人员去台后的法律咨询，代理各种民事、商事的法律事务；有关法律事务文书由两岸律师和律师事务所根据协议进行传递等。 随着经济的一体化与区域化不断发展，地域法源与区域法源因素逐步增多。科学规则体系的建立首先在于经济全球化与规则的普适性是否协调，同时考究法域内部规则的适用是否协调，考虑其位阶与个性特征，这需要法律职业人有高超的政治智慧和熟练理解法治本身的科学性。通过两岸律师的交流与合作、可以增进彼此的尊重与宽容，通过非诉讼纠纷解决机制建立紧密的联系其发展前景不可限量。 (作者单位为浙江大学光华法学院) |
