在死刑与死缓之间--兼评李昌奎案

  　死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。死缓并不是一个独立刑罚种类，而是死刑的一种缓期执行形式。死缓原本是基于少杀慎杀的立法理念而规定，但在实践中成为避免错杀的一种变通方式，比如前些年的杜培武案和佘祥林案。由于死缓在2年期满后会减为无期徒刑，还可以减为有期徒刑，所以在司法实践中，死缓与死刑有生死之别，死缓是活路，死刑是死路。这使得死缓与死刑有了实质上的巨大差别。

　　对于什么情形下可以宣告死缓，《刑法》没有做具体规定，只是规定“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓刑2年执行”。 从文义上分析，除了“不是必须立即执行的”，其余就是立即执行的。但问题在于，什么情形下属于“不是必须立即执行的”？这种语焉不详的表述，为司法实践留下了巨大的弹性空间。这种弹性空间，有时有利于贯彻少杀慎杀的刑事理念和加害人与被害人之间的和解，有时却为强权干预司法乃至权力寻租和暗箱操作创造了十分方便的条件。

　　有一句名言说，法律的生命在于经验，不在于逻辑。这是从司法者对社会生活的经验法则的认知角度讲的。从法条逻辑上讲，只要有自首情节，都可以从轻处罚。所以，每一个被判死刑的人只要有自首情节，都可以“不是必须立即执行的”。既然如此，为何《刑法》不直接规定“有自首情节者不适用死刑”？这样规定更接近废除死刑。这涉及到法律的社会条件和民意基础。如规定“有自首情节者不适用死刑”，自首将成为犯罪分子逃脱死刑的免死金牌，导致死刑在事实上被废除。在现阶段甚至一个比较长的将来，中国尚不具备废除死刑的民意基础和社会条件。因篇幅所限，不做详述。所以，司法者不能超脱于法律的民意基础，不应当罔顾社会现实自说自话，把法律当成法律人圈内的游戏规则。法律首先是社会生活规则，与芸芸众生息息相关。舆论审判、媒体审判、民意审判等固然与法治原则不符，但当司法者利用自由裁量权作出的判决严重违背了民众对法律和社会生活的基本认知时，这个判决的内在合法性必然受到巨大质疑，不管以什么理由解释，只能招来更猛烈的讨伐和谩骂，令司法者颜面扫地。所以，司法者对法律的正确理解和把握，必须基于对生活经验法则的正确领悟，与大多数人对生活经验法则和公平正义的基本理解相吻合为基础。在自由裁量权大的时候，更应如此。

　　药家鑫案和李昌奎案相比，两者都导致了死亡后果，两者都有自首情节。根据已披露的案情，李昌奎不管是主观恶性程度、杀人手段之凶残还是危害后果之严重，都远超药家鑫，是走投无路之下的被动自首，而药家鑫不但是主动自首，还主动提出赔偿40多万元。《刑法》规定自首是可以从轻处罚的情节，但不是应当从轻的情节。李昌奎的主观极其恶劣，手段特别凶残，犯罪后果极其严重，如果因为自首得以免死，这样的判决就挑战了多数民众对生命权的认知和公平正义的理解，突破了多数民众可以接受的底线。

　　对于媒体和网友的强烈质疑，云南省高院的解释是：1、“李昌奎案”判决程序合法，不存在徇私舞弊；2、李昌奎案属民间矛盾，社会危害相对较小；3、“杀人偿命”传统与“少杀慎杀”理念有差异；4、杀了李昌奎，他两家将世代为仇，留着他还可给这家人赎罪。

　　该院副院长田成有说：“我们不会因为大家都喊杀，而轻易草率的剥夺一个人的生命……，绝不能以一种公众狂欢式的方法来判处一个人死刑，这是对法律的玷污。……我们现在顶了这么大的压力，但这个案子10年后肯定是一个标杆、一个典型。”他还说，判决是经过27名高院审判委员会成员讨论而来的。这番言论如果是放在别的案子，或者放在30年到50年之后，也许是对的。放在本案，笔者实在不敢苟同田成有的高论，也不赞同云南高院的解释。田副院长实在低估了民智，颇有众人皆狂我独醒的悲凉感。

　　如果媒体的报道没有误差，对云南高院的解释和田副院长的高论，笔者认为无需作长篇累牍的反论，只需以生活经验常识简要驳论即可：

　　1、该案经过审判委员会讨论不会假，但审判委员会的成员未亲自审案，却有权定案，变成判案的人不审案，审案的人不判案，异化为即便出现错案，也无人担责，成了回避责任的托词。

　　2、民间矛盾免死论更难成立。什么是民间矛盾？民间矛盾本来就不是一个法律概念。如民间矛盾可免死，以此对应的官方矛盾或者官民矛盾引起的犯罪如何处理？是否因官方矛盾，官民矛盾引起的犯罪的危害性就大，就可以判死刑？《刑法》没有规定因民间矛盾引发的犯罪就可以从轻处罚。从云南高院举的例子看，该院显然把李昌奎案等同于因扯不清的邻里矛盾或家庭矛盾引发，但两家大人因多收20元电费引起的纠纷已经在调解，而且过错不在王家，更与死者王家飞、王家红无关。从已披露的案情和李昌奎强奸杀人的一系列动作看，李因提亲不成恨借机泄愤杀人的动机更明显。把这样的强奸杀人案看成是因民间矛盾引起，社会危害性较小而从轻处罚，太违背生活常识，社会危害性小的立论也不成立。这种极其凶残的强奸杀人行为危害性不大，难道恐怖分子杀人放火的危害性才大吗？

　　3、杀人偿命的传统观念与“少杀慎杀”的刑事政策虽有差异，但并不矛盾。“少杀慎杀”不等于不杀，杀人偿命不等于滥杀。在目前的社会条件下，二者应当是互补关系：以少杀慎杀为主，以杀为辅；少杀慎杀，但罪大恶极的还是要杀。当今的死刑是一种制度安排，已经具备了社会属性，不应被看做是原始的同态复仇。死刑虽然被称为是一个民族集体对一个人的隆重谋杀，但符合了多数人对正义的要求--杀人者偿命，非法剥夺他人生命者将被判处死刑，只有珍惜他人的生命，自己的生命才能得到他人珍惜。这种朴素的认知几千年来已经根植于人类社会多数人的内心，尤其是在中国社会里。在民众的心里不能接受废除死刑的社会条件下，废除了死刑，对于那些手段极端凶残、后果极其严重的杀人者，被害者一方的亲属只有实施私力报复，以牙还牙以血还血，这才会导致冤冤相报！尤其在农村和边远地区会如此。

　　4、留着李昌奎为王家赎罪的论调更是荒至极。李昌奎出狱后，怎么赎罪？难道会为王家尽孝？难道他背着荆条上门请罪王家就会原谅他？难道王家会认他为儿子养老不成？此论太违反人伦常理。从李昌奎下毒手的那一刻起，两家已经结下世仇，两家的世仇不会因李昌奎免死而解，只有更深。只有不食人间烟火的人才能达到云南高院说的这种境界。所以，此论只应天上有。但笔者并不相信云南高院的司法者到了修炼成仙的境界。

　　云南省高院的解释实在过于牵强，实在苍白无力，不但于事无补，反而招来了更恶毒的谩骂。2008年昭通卫生学校中专班学生吴倩被残杀案, 凶手杀人的手段特别残忍，情节极其恶劣，后果特别严重，社会影响极坏。凶手一审被判死刑，2009年底二审被改判死缓。不管这是出于司法艺术还是领导艺术，不管披着“少杀慎杀”的马甲还是寄予“留命赎罪”的美好愿望，都突破了民众可以接受的正义底线。从民众的角度讲，两案如此凶残的杀人凶手二审被改判死缓，是司法者对无辜者的生命权的漠视！

　　7月16日，云南省高级人民法院经审判委员会讨论决定再审“李昌奎”案，理由是：原审附带民事诉讼原告人王廷礼、陈礼金不服，向该院提出申诉：云南省人民检察院向该院提出检察建议，认为该院对原审被告人李昌奎的量刑偏轻，应当予以再审。笔者认为，舆论起了很关键的推动作用。但笔者并不认为这是舆论或者民意干预司法，不是民意的胜利，而是在舆论监督下，司法者自我纠偏。如果再审把司法者自身的理念与法律的民意基础、民众普遍的正义情感、传统观念、集体良知尽可能对接，使裁判与民众的认知不脱节，这样的判决才有正面的标杆意义。死刑固然不是灵丹妙药，但免死就是灵丹妙药吗？民意固然不能替代法官审判，但法官独立审判就可以罔顾民意、民情了吗？超脱于民意、民情就是独立审判了吗？兼顾民意、民情就是不独立的审判了吗？显然不是。司法权的独立性更在于司法过程的独立，根据独立思考做出符合法律规定和民众对法律、对社会生活的基本认知的裁判。

　　笔者赞同在将来具备条件时废除死刑，但反对在当下或短时间内废除，至少在可以预见的一二十年内，中国尚不具备废除死刑的条件。既然不能废除死刑，又要实行“少杀慎杀”的刑罚理念，缓期执行是一个不错的缓冲安排。但《刑法》没有对“不是必须立即执行的”情形作出具体规定，在死刑与死缓之间留下了较大的制度空间，必然导致司法实践的差别，如果这种差别在民众可以接受的程度内，这是好事，为将来废除死刑奠定制度基础。但目前显然不是如此，司法实践中的巨大差别，已经导致了民众对司法的不信任，李昌奎案二审是一个典型。

　　为了防止制度漏洞，吁请全国人大常委尽快修改《刑法》，对死刑和死缓的适用条件作出规定，以有利于统一尺度，有利于维护司法公正。在制定这一规定时，不妨尝试公开在网上征询意见，尽管这可能会被学者们批评为以公众狂欢的方式制定死刑，但不公开则有暗箱立法之虞。对于生死攸关的立法大问题，民众的知情权和表达权不应被忽视。由于社会生活的复杂性以及犯罪情节、手段、后果的复杂性，全国人大常委未必能穷尽所有情形，保证死刑的统一适用条件和死缓的统一适用条件，但至少可以力求各自的尺度相同或相近，减少各地司法实践中同类案件的差异，维护法制的统一性，一方面减少司法者被误解、攻击和攻击的几率，维护司法者的尊严，另一方面培育民众的法治信仰。在立法过程中民众的知情权和表达权得到尊重的情况下，法律更能获得民众的信仰。