法律是有生命的——从法律的生命力理论看李昌奎案的死刑判决

法律是有生命的

——从法律的生命力理论看李昌奎案的死刑判决

法律是有生命的。

每一部法律的正常生命周期，都要经过孕育（调研、论证、讨论）——诞生（颁布、生效）——死亡（宣布废止）的自然衰亡过程。法律从诞生到死亡，都有一定的存活期。在法治国家，法律在存活期内，其涵摄下的行为或事情的处理，都应遵循法律的意旨。

按理，法官是法律的喉舌，应当“鹦鹉学舌”般完全照搬法律的旨意。但是，法律的生命是沉默的、无言的，法律生命的张力必须借助法官的诠释。而“法官将法律诠释成什么，法律就是什么，就成了什么。”这就为一些无德、无能、无知之人，喧宾夺主、操两可之说而将法律玩弄于鼓掌之间，留下了可乘之机、可钻之隙。法官的品行和良心，因此也就成了公理和正义的最后一道防线。

无德者苟且，无能者庸碌，无知者虚狂。而这些都易将法律的意旨视为儿戏。故，脱离法律的意旨而自以为是者，司法实践和社会生活中并不鲜见也。近日的“标杆论”者，即为典型一例。

年后肯定是一个标杆、一个典型。”“减少死刑已经成了大趋势，现阶段我们不能再用酷刑，这是奴隶制、封建制的落后方法。我是作为一个执法者就案件本身而谈，判决也不是经过一个人出来的，是经过27名高院审判委员会成员讨论而来的。法院会听取各方面的意见，包括民众、媒体、学界。但最终，审判还是要以国家的法律为基准。”

但是，田法官的“标杆论”不仅没有得到民众的认同，却更是引火烧身，将自己也置身到了舆论的风口浪尖。

“杀无赦！”可谓成了全国人民对李昌奎罪行的一致定论。那田法官又为何冒天下之大不韪而放“标杆论”呢？如果田法官追求的是一种“不能流芳千古，也要遗臭万年”的青史留名，引火烧身，可谓是咎由自取，又是其留名之策。对普通民众来说，当无可非议。非议者：草菅人命是也！对被害人而言，“标杆论”者的判决岂不也是另一种形式的草菅人命吗？

“杀”与“不杀”其实牵扯到一个非常重要的法理学问题。也就是“谁有权剥夺法律的生命”。那么，到底谁有权剥夺法律的生命呢？

表面来看，法律的生命来源于立法者（指狭义的立法机构和立法人员），通过立法者的制定、颁布、废止等，法律才得以生效、实施和消亡。其实，立法权来源于哪里？在人民主权的国家，立法权来源于人民，这是无疑的。最终，法律的生命是人民赋予的。所以，法律来源于民意，民意是法律之母。法律的生命孕育于民意之中。

就死刑来说，我国法律并没有废除死刑。慎杀、少杀是我国目前的刑事司法政策，但“宽严相济”并没有一律从宽而废除了严的要求，而且，我国刑法仍然给一些罪大恶极的犯罪分子保留了死刑。也就是我国有关死刑的法律并没有死亡。死刑在我国仍然有它的生命力，仍然有它的价值所在。在立法者没有废除死刑的前提下，而作为应“唯法是从”的司法者却堂而皇之地剥夺了法律的生命，这无疑是越权的，也是非法的，更是让人无法容忍的。

考察，司法者在具体的司法领域，当怀疑法律现实的生命力时，一般会采取两种技术性方式对待：束之高额或者是通过司法解释赋予法律新的生命力内涵。对那些确实已经不适应现实生活要求的或者是根本没有生命力市场的法律，司法者因为无权明令废止，而只好搁置不用。而对那些生命力衰微但是还有现实生命力市场的法律，司法者因受“不得拒绝裁判”规则的制约，不能坐等法律的更改后再处理案头的案件，也就是通常所说的，当司法者遇到现行法律的不周延性、模糊性、缺漏性等“非正义”缺陷时，司法者应当发挥“续造法律”的主观能动性，通过司法解释而赋予法律正义的新的生命力的内涵，而适应现实的社会生活实践的正义需求。而司法者正义性“续造法律”，赋予法律正义性的生命力内涵，就必须从法律的生命力的源头去寻找依据，而法律生命力的源头，正如上文所言，这就是民意。司法者只有从活生生的民意中汲取养分，才能科学弥补法律的非正义缺陷，而赋予法律现实正义性的生命力内涵。

考察“标杆论”者，在我国法律还没有明令废止死刑的前提下，不仅逾越了立法的权限，而且完全不顾我国民众的现实民意，却为了一己之私（我不知道这私是什么，可能是标榜自己有改革的精神，可能是为了另样的青史留名，可能是为一些腐败强权势力非法留命，也可能是其他）而对罪大恶极之罪犯而妄废死刑，人神共愤是当然的了。

首先，十年后为标杆和经典，这么自信的依据何在？难道十年后，我国的法律真的就是如“标杆论”者言。但是，十年后的法律，其生命力真的强势之极，就能波及到十年前的今天？

其次，“标杆论”者的裁判依据的法律是从哪里来的？是现实的法律还是十年后的法律？要知道法律的生命力只在其存活期的一定的历史生命周期内。用不存在的法律处理现实的问题，违背了“依法律为准绳”原则。另外，就法律的溯及力而言，也是坚持从旧兼从轻原则。也就是，旧事旧办法，新事新办法。从轻原则，也必须受到严格的限制，必须是当新的法律生效后，还没有处理结束的案件。难道，李昌奎案要等十年后再宣判。

第三，司法当改革，这是司法发展的源泉和动力。但是，再大胆的司法改革：一是都必须基于法律的规则，而不能逾越立法的权限；二是，都必须基于现实的基础，而不能忽视我国民众的现实需求。因为，一切脱离民意的司法改革，最终毕竟走向失败和灭亡。而民意当指现实的民意，而不是指已经死亡的民意，也不是指虚无缥缈的可能会根本不存在将来的民意。

我还有另外的担心，“标杆论”者对李昌奎案的判决，会给社会传递了一个很不好的信号，即使罪行再恶劣也无性命之忧，这会极可能引发我国暴力犯罪的爆发——首当其冲者，当云南也。