面对智能手机犯罪法律何去何从?

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　　随着智能手机的普及,尤其是电信网、电视网、通信网三大网络的日趋融合,以及电视屏、电脑屏、手机屏三大屏幕的功能趋同,一种新型的网络犯罪形式——智能手机犯罪浮出水面。智能手机犯罪在传统的网络犯罪基础上又叠加了新的网络变量,并且再次给传统刑法体系造成挑战。在三网融合的背景下,刑事法律将何去何从?为此,中国政法大学“网络背景下刑事法律体系的整体转型”青年教师学术创新团队就“三网融合背景下的智能手机犯罪”发表了各自的看法 ——编者

　　技术提升需要独立网络犯罪法

　　应当改变以个别化的条文应对网络犯罪的模式,制定独立的网络犯罪法。在信息社会高速发展的当今时代,网络犯罪几乎在所有传统领域和全新领域向社会秩序发起了挑战

　　于志刚

　　三网融合,通常是指以电话网为代表的电信网、以有线电视为代表的广播电视网和以互联网为代表的计算机通信网三大网络通过技术改造,使其技术功能趋于一致、业务范围趋于相同,网络互联互通、资源共享,能为用户提供语音、数据、图像等综合性的多媒体业务。三网融合不但给网络带来了新的挑战,也迫使刑事立法开始进一步做出调整。

　　三网融合在给电信、广电、互联网企业带来巨大变革的同时,也势必会突破传统法律框架的束缚,带来前所未有的新问题。如果说计算机及互联网的问世使得传统犯罪能够从现实社会“位移”至网络空间,那么三网融合也将促进传统网络犯罪的空间“漂移”,手机恶意扣费、手机病毒的日益泛滥正反映了盗窃、诈骗等传统犯罪从现实社会向网络空间再到移动网络的“犯罪漂移”,即传统犯罪→计算机犯罪→传统网络犯罪→移动网络犯罪。可以说,三网融合意味着信息技术的再一次飞跃,也意味着对于传统刑法理论的又一轮冲击。

　　如果说网络犯罪是大多数传统犯罪的翻版,那么大部分新型犯罪也只是传统网络犯罪的“翻版”。但是,犯罪行为的方式和侵害对象随着犯罪客观环境的变化,其自身也出现了一定的变异,从而影响了对于犯罪的相应评价。这可以从以下三点看出来:

　　其一,计算机终端无限扩大导致的刑法评价困境。伴随着手机等智能终端集成平台的普及,手机、电视甚至一般的家用智能电器,都可以实现上网,从而给“计算机终端”的认定带来新的问题。发生在江苏常州的全国首例“手机病毒恶意扣费”案中,司法机关围绕智能手机系统是否属于计算机信息系统曾经产生了很大争议。这个问题虽然已由有关司法解释作出了肯定答复,但是它预示了,在三网融合的背景下,网络犯罪对象已经呈现出多元化趋势,网络犯罪对象不再局限于计算机信息系统,对于智能手机乃至以后的一般家用智能电器能否扩张解释为计算机信息系统,将成为我国刑法理论界和司法实践必须面对的问题。

　　其二,网络犯罪共犯形态变异引发的刑法评价真空。在三网融合的背景下,行为人单纯依靠流氓软件或者系统病毒往往很难完成犯罪,尤其针对手机移动终端等新型上网终端实施的犯罪行为,很多情况下需要移动运营商的配合或者默许。因此,三网融合背景下的网络犯罪形态已经开始由单独犯罪转向与网络运营商合谋共同实施犯罪。比如,手机恶意扣费软件某种程度上就是源于移动通讯运营商的协助。扣费软件编写者与通信运营商事先协定,事后分成。但是,司法实践对此类行为往往只是作为一般的消费纠纷处理。因此,对于移动网络通讯运营商与行为人合谋实施侵害他人人身财产权益的行为应当如何评价,成为摆在刑事立法面前亟需解决的难题。

　　其三,犯罪对象由服务向财产的转变导致刑法评价无力。网络侵财犯罪经历了从盗接他人通信线路、复制他人电信码号,到盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网,再到盗用网络资源三个阶段,不过它们本质上盗窃的都是一种网络服务。而现阶段愈演愈烈的手机恶意扣费案件则是行为人主动扣除受害人话费,直接将他人财物非法据为己有。由于行为人每次窃取或者骗取的数额可能极少(2-3元),被骗的人又可能是散布于天南海北,几乎不可能一一查证。因此,犯罪分子通常很容易逃避刑事制裁。但是,此类案件客观上的严重社会危害性要求,必须通过刑法立法、刑事司法的规则调整,将其纳入刑法的打击半径之内。

　　在大中小“三屏合一”的背景下,犯罪的趋势和规律已经可以比较清晰地予以预测:网络犯罪的黑手将从过去单纯从“中屏”(计算机屏幕)中伸向被害人,逐渐转换为主要从“小屏(手机屏幕)”中伸向被害人,未来也可能从“大屏(电视屏幕)”中伸向被害人,甚至可能从其他多种屏幕(联网的各类家用电器、汽车等)中伸向被害人。在未来一段时间内,刑事立法和刑事司法的优先调整重点,是防止已经日益猖獗的计算机犯罪(中屏网络犯罪),将犯罪黑手通过小屏去侵害信息数据和公民财产。三网融合趋势下,过去孤立的“屏幕”被连在了一起,又由于互联网终端的无限扩张将使得网络与用户个人利益的关联度更高,导致新型网络犯罪行为的影响和危害十分突出。其解决之道,在于扩张解释与立法调整并举。

　　在扩张解释方面,有关司法解释将通信设备、自动化控制设备归入计算机信息系统以及计算机系统就是有益的尝试。就网络空间中数量倍增、危害性不断过大的犯罪而言,扩张解释现行刑法规范是一种首要的选择。但是,扩张解释的范围总是有限的,它受制于罪刑法定原则的根本制约。而且,即使一些行为可以通过扩张解释进行定性,依然会造成量刑上的不公平。最为重要的是,在信息社会的今天,传统犯罪的网络异化目前已然不是手段的翻新、个别罪名的异化,而是整个犯罪论体系的异化,在应对这种整体性的异化趋势时,寻求刑事立法层面上的解决思路势在必行。

　　在立法调整方面,应当改变以个别化的条文应对网络犯罪的模式,制定独立的网络犯罪法。在信息社会高速发展的当今时代,网络犯罪几乎在所有传统领域和全新领域向社会秩序发起了挑战。面对三网融合的时代浪潮,传统刑事立法“疲于奔命”式的立法填补更加显得狼狈,正可谓“前门拒虎,后门进狼”,甚至更糟的情况是前门的虎(网络犯罪)还没有赶跑,后门的狼(三网融合后的网络犯罪)又进来了。网络对传统法律体系的影响是全方位和多层次的,这需要理论研究的快速跟进。因此,应当以三网融合为契机,在传统刑法的基础上,制定专门的网络犯罪立法。

　　其次,也应当确立网络财产犯罪的特有定量评价机制。网络空间的犯罪与一般传统犯罪的最大不同在于受害人数的群体性,尤其是财产犯罪更是如此,因此,传统犯罪中以“数额”为中心的定量模式很难复制进入网络空间,很难对于受害人数分散的网络犯罪进行充分评价。因此,除了传统犯罪定量的数额标准之外,司法探索中已经开始将实际被点击数、注册会员数、受害人次等能够反映网络犯罪特有属性的数额标准纳入网络犯罪评价体系之内。无疑,这种以用户的点击数、注册会员数、受害人次的新型的量化标准为司法实践提供了操作依据,也必将成为今后制定专门的制裁网络犯罪的刑事立法所应采取的定量标准。

　　(作者为中国政法大学教授、博士生导师)