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经济参考报 □关安平 苹果公司与深圳唯冠公司之间iPad商标争夺历经两年之久，最终以唯冠获得6000万美元赔偿金而尘埃落定。这是中国知识产权走出被动挨打局面的一个有意义的事件。然而，因唯冠拒付律师费，新一轮的民事诉讼短则半年长则耗费数年的诉讼已拉开帷幕，此案不论如何结束都应载入中国以自主知识产权作为立国国策的历史档案。 应该承认律师费的优先权 唯冠说，法院代为管理的6000万美元和解费，应优先分配给唯冠的债权人，国浩律师代表则向法院申请立案以得到相关律师费用。唯冠称：“国浩对整个事情的过程非常熟悉，我对他们的起诉表示无法理解。”如果真如此，何必当初与律师订立优先权的委托协议。 众所周知，曾经拖欠工程款也一度成为社会焦点，推动最高法院根据民生和安定原则，将工程款优先偿还写入司法解释，成为中国当代法治进程中的一个闪光点。本案则将众多债权人何为先推到亿万受众面前，再次考验中国立法者和司法者科学化解社会矛盾的能力和智慧。 承认律师费的优先权，并不是为了律师等少数社会分子而是为社会各级各类主体的权益。律师作为政府、企业、社会组织和个人的法律权益维护的专业群体，一个健康运行的法治社会之中，律师是须臾不可离开的群体。 就本案而言，如果没有风险代理协议，律师不会主动垫付诉讼费，则唯冠也好，唯冠背后诸如拥有债权的银行等诸多债权人也好，均无法分享苹果赔偿的6000万美元。律师风险代理协议的垫资，与工程界的垫资承包，在性质上完全相同，是保障了唯冠和唯冠债权人的前提条件，否则一切几乎归零。 正因风险代理的律师主动垫资完成6000万的美元赔偿金的到位，唯冠和唯冠的债权人才有可能分享这巨大“果实”，那么种下桃李的律师优先按照协议采食几只桃子不是天定之理吗？可以说这就是为什么美国要支持律师费优先权的原因。 我国《民法通则》第四条、《合同法》第六条、四十二条、六十条等也都规定了诚信这一帝王原则，律师费优先权与这些帝王原则完全一致。 为保证律师费的优先权，律师费优先权可以进行登记。有关知识产权机关应当负责有关知识产权风险代理合同的登记事务。因为，商品房预售登记可作为对抗建设工程优先受偿权的前提条件。知识产权领域的律师费优先权登记合乎公示原则，同时也平等地保护了其他债权人。 为唯冠代理的两家律师事务所应在代理之初到公证处进行风险代理协议强制执行的公证。目前国浩律师所已进行诉讼，另一家事务所提出执行异议，但现在两家律所都不具备执行上的效力。 工程欠款确认的文书不能作为法院直接执行的依据(除非是经过公证的债权文书)，承包人应当先就工程价款纠纷提起诉讼或仲裁，待人民法院或仲裁机构作出的裁决生效后，再进入执行程序。 鉴于工程款优先受偿的司法实践，两家律所在接案之初，就应当考量此种风险代理成本、风险较高，为避免与委托人唯冠的多家债权人争夺瓜分苹果赔偿款时在程序上处于不利处境，应当到公证处进行风险代理协议强制执行的公证。由此，就可避免目前已有多家债权早已进入执行程序，而自身的所谓优先权尚未进入执行环节之弊端。 应对律师费优先权作出详细规定 美国律师代理费用优先支付是进入司法确认的，即律师费用作为胜诉一方的损失内容写入判决书，当客户有支付能力时，这部分律师费通常要优先支付；而我国法律并没有明确规定。最高法院虽称合理的律师费用也可进入司法确认，但如何为“合理”则由法院定夺，律所只可提出意见。 《日本民法典》第二编物权第八章“先取特权”中对之加以专章规定；德国民法虽未建立独立的优先权制度，但它承认优先受偿效力；我国台湾地区的民法是在一些特别法中诸如矿产法中的矿工工资优先权、强制执行法中的强制执行费用优先权等有规定。 我国建设工程价款的优先受偿权与抵押权不同之处在于，前者是法定权利，而后者是约定权利。工程价款的优先受偿权不以占有工程为前提条件，而留置权则以占有物为条件，这才是两者的最大区别。在移交了建设工程或中途退场之后仍有优先受偿权。 如现律师在对唯冠诉讼之前申请法院对唯冠向苹果转让的商标权进行冻结，恰似在行使留置权。但是从最高院2004年的工程款优先权专项解释的意图来看，既享有债权优先权，又享有物权优先性，似乎保护过度而不利于资源的最优化配置。 如果全国人大或最高人民法院对于优先权行使方式作出进一步详细规定，既可使律师的债权能够尽早实现，也能使曾经争议商标尽早投入使用，实现其自身的使用价值和经济价值。 对律师费优先权也要有限制 绝对的权利会产生绝对的滥用，故任何权利均应设置合理的限制，对律师费优先权也应作出限制。 1、优先受偿的律师费不包括客户违约时应当承担的赔偿金。 2004年最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以及建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第5条规定，建设工程价款包括三部分：“成本(直接成本、间接成本)、利润(酬金)和税金”。同理，律师费收取的风险代理协议中如有违约金，则从上文的规定来看，优先受偿也不应当包括这种违约损害赔偿金。唯冠恰恰是把这种赔偿金应当与其他债权人的债权处于同一偿还顺序理解为与律师风险代理的代理费也没有任何区别，因此才说律师不应当优先于其他债权。 但是，风险代理协议项下的成本、利润和税金，不论有多高，均应与赔偿金区别开来，划入不同的清偿顺序之中，即优先的必须优先，不该优先的就可以像在《破产法》的处置那样：按比例与其他债权人分享。 2、代理人如有法定的失误、未尽职的情形，致使受托人的权益明显受到损害的，代理费的优先受偿权应当失效。 在因代理人的明显过失导致委托人受损的案例中，即使代理律师与客户的协议中写明了代理费的优先支付条款，但从公平角度也应当归于失效。当然，如果将来优先权的立法中要求在不动产代理中的律师费优先权支付的登记机关为房地产主管部门，则此种登记也应作为此类优先权效力的先决条件。 3、代理人有违约或违规行为致使律师委托人或其他委托人权益受到明显损害，代理费的优先受偿权应当失效。 如在孙某代理代某提起对杨某的双份收取房屋转让款一案中，孙某作为律师违反律师协会有关在利害冲突的客户中不得从事代理的规定。如果孙某作为律师与代某订立了律师费优先受偿，也应当归于失效。 4、强制性法规出台或恶意负债，应使优先权丧失。 强制性法规出台，使优先权的行使遇到障碍时，或者行使优先权的主体因信誉不佳、负债过多时，法院或仲裁机关不应支持此种违反强制法规或显失公平的优先权。 5、如果属于省级收费标准内的垫款含诉讼费的则应有80%优先；垫付律师费的可有60%优先，其余的应付款和客户如出现对律师的违约赔偿金一样，与客户的债权人平等分享客户的其余资产。 鼓励垫资代理诉讼，可使债权债务流转速度加快，并扩大了对潜在债权的保护，应区别垫资情况，分别制定奖励性风险代理制度，使优先权制度更加公平量化，从而对优先权的领域作出合理限制，为实现科学发展作出制度创新。 6、限制滥用优先权的同时应当对特殊弱势主体加以双重优先权的保护。 我国目前没有设立完整的优先权制度，各种优先权规定散见于各种单行法。最高院可就此案及时发布司法解释，以便公平量化地推进法制。在各专项优先权制度创新积累较多经验的基础上，可系统地规定优先制度，以便推进我国物权和债权流转市场化和法制化。 (作者为高级律师、北京市澳亚长城投资顾问有限公司首席顾问) |
