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刘作翔 在法律文化的视野中，作为与国家法相对应的“民间法”概念及其研究，已经成为中国法学研究领域中的一个重要学术议题，有许多学人投入其中，也发表了数量可观的研究论著。在一片“繁荣”的景象下面，也存在着许多需要我们重视和反思的理论问题和方法论问题。下面我想就法律文化视野中的中国民间法研究谈几点认识，就教于方家。 民间法的研究重点应该是什么 民间法的研究重点应该是什么？这一问题对于许多研究者来讲都很迷惑。根据这些年我对民间法研究的关注，我认为，民间法的研究重点还是应该放在民间习惯的调查、收集、整理上。大量的民间习惯是一些经验事实，怎么样把这样一些经验事实挖掘出来，是研究者应该要做的工作。当然这个工作不只是法学界要做，社会学、民俗学、文化人类学者等也在做此项工作。我曾经有一次到图书馆看到民俗方面成套的书，有十几卷，全都是关于民俗方面的调查，当然民俗的调查和民间法概念不完全一样，但是有联系之处。还有一点感触较深的是，前些年在写《法理学》教材的时候，专门看了中国政法大学出版社出版的南京国民政府司法行政部编的《民事习惯调查报告录》（上下卷），那本书是非常精彩的。我有一个想法，中国的民间法研究这么长时间了，我们能不能也编一本现代版的民事习惯调查报告。当然仅靠民间的力量达不到，得动用国家的力量来做。当年收集这些民事习惯的都是哪些人呢？一是民国政府各个基层单位的司法员，还有一个重要的力量就是各地的法官，由法官提供了大量的民间实例，法官在办案过程中会遇到好多的习惯和案例。以前在写法理学教材介绍习惯法和习惯时，都是定义解说，我很不满意于这点，学生也不容易很快理解。后来我在写习惯法和习惯的时候，就把几个习惯法和习惯的案例放进去了。当我们讲习惯是什么、习惯法是什么时，都有真实案例。所以我认为搞一个现代版的民间习惯的调研，是一项很有意义的工作。 应该加强对民间法理论问题的研究 注重对民间习惯的调研并不意味着对民间法理论的忽视。我认为，在理论层面，有以下几个理论问题需要我们关注： 第一，在研究民间法的过程中，我们应该摒弃二元对立的思维，因为这个思维一直在影响着民间法的研究。所谓二元对立，即国家法与民间法对立。民间法的研究要客观化，不要太过多注入个人主观色彩的价值观念。客观地对待社会事实、历史事实，才能够把问题挖掘出来。二元对立思维是有害的。为什么要摒弃二元对立的思维呢？其深层的思考是：国家法并不意味着政治正确，民间法也不意味着温情脉脉、田园诗歌。我曾在《具体的民间法》一文中写过这个话。好像一谈起民间、民间法，都是好的，并非如此。我以前曾做过分析，“民间法”这个概念并不是一个科学的概念，但是它是一个非常容易被学者和老百姓接受、非常便利的一个概念。当人们讲到这个概念时，听者马上能清楚地知道讲述者在讲什么。这个概念实际上划了一个界限，可以把国家法之外的所有规范类型一网打尽。当然能不能一网打尽，每一位学者可能有不同的看法。比如习惯、风俗，甚至道德，是不是都属于这个范畴。那么宗教到底是不是，有人可能持不同的观点，我认为宗教也属于民间法的概念范畴，包括原始的禁忌等等这样的社会规范类型，都可以用民间法的概念来表达。我们接受了这个概念，使用这个概念，但是我们要清楚地知道，它并不一定是一个科学的表达。在国家法和民间法的研究中，我们要摒弃二元对立的思维，尽量心平气和、客观地来挖掘这个东西。 第二，关于民间法与习惯法的关系。这是一个纠缠了许多学者的问题。一位研究婚姻法的教授说她读了我发表在《法学研究》上的关于习惯的文章，问我习惯法和民间法到底什么关系？按我的理解，民间法的概念包括习惯法，民间法的概念应该比习惯法的概念大，民间法还包括了其他的一些东西，比如乡规民约，甚至我们现在说的“潜规则”都可能包括在内，所以民间法的概念要比习惯法大。但是民间法和许多学者研究的少数民族习惯法又是什么关系，这些概念我们还需要理论上的一个认识。按我个人的认识，当我们谈到习惯法时，许多人可能会一下子想到民族习惯法，这个思维可能也不对，汉族也有大量的习惯法，这都是常识。我们的研究思路不要一提起习惯法就是少数民族习惯法，民间法和习惯法之间有一个包容关系。 第三，一个更重要的问题是习惯与习惯法的关系。 习惯和习惯法概念到底界限在哪里？2010年我在瑞士做过三个月的访问，专门研究《瑞士民法典》的第一条。1907年的《瑞士民法典》第一条是第一个在民法典里面把习惯法确定下来的法典，是个法律适用条款，它规定法官在没有成文法的情况下，可以按习惯法判案，后来好多国家借鉴吸收了这个条款。1928年的中华民国民法典就吸收了这个条款。1982年的台湾地区民法典第一条规定，有法律用法律，没法律的时候用习惯（中国在借鉴的时候把它改造成习惯了），没习惯的时候用法理。但是习惯和习惯法到底是什么关系？当今许多学者所讲的习惯法，比如藏族习惯法、回族习惯法等，在我看来很大程度上是习惯，不是习惯法。那么有人就会问，照你这么说习惯法还有没有？我认为习惯法是有的，那么习惯法在哪种情况下是成立的？经过多年的思考，我得出了两点未必成熟和周全的看法：一是习惯法是一个历史性概念。什么叫历史性概念？是指在法律还没有发展起来的时候，那个时候有习惯法，这是一种情况；但是现代国家有没有习惯法？这个习惯法怎么认识？这就是第二种情况，即在法律还到达不了的社会，比如像中国这么大的国家，从理论上我们可以讲法律已经覆盖了所有的社会层面，但是因为中国地域辽阔、人口众多，在现实中法律不一定能够覆盖所有的区域，所以在法律还到达不了的地方，习惯法在那个地方还会发挥作用。为什么说“习惯法”很大程度上是“习惯”呢？有一个不能忽视的事实，在中国现行有效的法律体系中，没有一个“习惯法”概念，但是有“习惯”的概念，大约有10多部法律，尤其在《合同法》中，仅“交易习惯”就出现有多次，这样一个法律事实我们需要考虑。 民族自治地方刑法适用变通缺乏的原因 有学者提出，刑法赋予民族自治地方可以根据当地的实际变通适用（即《刑法》第九十条关于民族自治地方刑法适用的变通规定：民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行）。但改革开放三十多年以来，没有地方制定变通规定，主要原因是由于不同民族的习惯法之间存在冲突。民族自治地方刑法适用的变通按照刑法规定是以省、自治区为界，就此来讲，由于没有一个省、自治区是单一性的民族，你变通这个民族习惯那个民族不干，你变通那个民族习惯这个民族不干，这可能是一个主要原因。但是否还存在着另外一个原因，即对刑罚权的过于垄断化，刑罚权地方都不敢动。 国家法与民间法在纠纷解决中的不同境遇 |
