合同设计技巧的一个侧面：鱼和熊掌，可以兼得——阅读最高院民提字第344号民事判决书
来源：秋水长天居士 作者：秋水长天居士 人气： 发布时间：2017-04-10
摘要：法学随笔 合同设计技巧的一个侧面：鱼和熊掌，可以兼得——阅读最高院民提字第344号民事判决书 本文系作者原创，首发于律事通儒学大师孟子曾言道：“鱼我所欲也，熊掌亦我所欲也；二者不可得兼，舍鱼而取熊掌者也。”这实际上是一个利益权衡的过程，“两利相
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法学随笔 合同设计技巧的一个侧面：鱼和熊掌，可以兼得——阅读最高院民提字第344号民事判决书 本文系作者原创，首发于律事通儒学大师孟子曾言道：“鱼我所欲也，熊掌亦我所欲也；二者不可得兼，舍鱼而取熊掌者也。”这实际上是一个利益权衡的过程，“两利相权取其重”，这大概是一个理性个体最有可能的选择。而这种利益的权衡与选择也贯穿于合同从订立到终止的始末。孟大师的之所以得出“舍鱼而取熊掌者也”的结论，是因为他从一开始就设定了“二者不可兼得”的前提。但是，如果鱼和熊掌可以兼得呢？我想恐怕就连孟大师也会兼而得之吧。在此，笔者想讨论的主题还是立足于我们生活之中无处不在的合同，即在合同的设计之中，如何能够达到“鱼和熊掌，可以兼得”的境界？这多半会体现为一个合同设计的技巧问题。原因在于合同作为私法自治的工具之一，是双方当事人在各自意志支配之下，通过双方充分博弈之后确定利益分配格局的一个过程。因而，只有在“有约定的，按照约定”的法域之内，才有讨论“鱼和熊掌，可以兼得”的可能性。对此，笔者还是想借助于最高院民提字第344号民事判决书予以说明。判决书是对我们与法律相关的生活的一种既有价值取向的提炼，既不缺乏法律人思维的淬炼，又不缺乏生活真实性的生动体现。因而，在我看来，在一份高质量的判决书中，我们可以寻找到法律智慧与生活智慧的契合点。理论在某种程度上可以弥补事实的不足，而事实在一定程度上也可以刺激理论的呆滞，二者的互动总会展示意料之外的一面。在最高院民提字第344号民事判决书里，我既佩服当事人设计技巧精妙之道，又佩服法官说理论证的精到之处。我们可以通过判决书中的这一段阐述看到一个大概：“从本案十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》约定的内容看，案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》属并立又有联系的两个合同。案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》之间的联系表现在以下两个方面：其一是案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》涉及的款项为同一笔款项；其二是《借款协议》约定以签订商品房买卖合同的方式为《借款协议》所借款项提供担保，即双方当事人实际是用之前签订的十四份《商品房买卖合同》为之后签订的《借款协议》提供担保。同时，《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，即借款到期，嘉和泰公司还清借款，案涉《商品房买卖合同》不再履行；借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款，则履行案涉《商品房买卖合同》。”从中可以看得出，同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系，而这两个法律关系又是通过《商品房买卖合同》与《借款协议》予以具体体现的。这里的设计技巧的关键点在于如何让这两个并立的法律关系发生联系，此时，合同作为私法自治的工具的意义便体现了出来。“《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，即借款到期，嘉和泰公司还清借款，案涉《商品房买卖合同》不再履行；借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款，则履行案涉《商品房买卖合同》。”这种巧妙的设计，将一个合同设计为另一个合同的条件，即通过附条件的法律行为将两个不同的给付关系联系了起来。读到这里，朋友们可能会觉得这叫什么“鱼与熊掌，可以兼得”？什么是“鱼”？什么是“熊掌”？也不见得有什么兼得？或许我们还会觉得当事人和法官都有多此一举的感觉。其实，这就生活本真的状态：“2007年1月25日，朱俊芳与嘉和泰公司签订十四份《商品房买卖合同》，主要约定朱俊芳以每平方米4600元价格向嘉和泰公司购买百桐园小区十号楼14套商铺??????2007年1月26日，朱俊芳与嘉和泰公司签订一份《借款协议》，约定嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，借款期限自借款到账之日起三个月??????”大家可以看到，《商品房买卖合同》成立在前，而《借款协议》成立在后，前一个是买卖合同法律关系，后一个是民间借贷法律关系。对于朱俊芳而言，在前一个合同里，其主给付义务义务就是支付十四套商铺的对价，权利自然是受领这十四套商铺的所有权；而在后一个合同里，朱俊芳主给付义务是提供借款，而权利自然是受领本金和利息。我们都知道主给付义务决定着一个合同的性质。因而，这是生活事实经法律事实过滤之后呈现出的不同的状态，并非法官与当事人多此一举。通过阅读最终的判决结果，我们就可以看到当事人这一设计在诉讼中的意义。“??????现嘉和泰公司到期未能还款，十四份《商品房买卖合同》所附解除条件未成就，应当继续履行。”大家应该能看到这个判决对于当事人朱俊芳的意义，《商品房买卖合同》应当继续履行，这就意味着，朱俊芳取得了受领十四套商铺所有权的权利，另外其《借款协议》中的债权也通过冲抵十四套商铺的对价而获得实现，而这也源自于“《借款协议》中’到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项’”我不知道，这样的结果算不算是“鱼与熊掌，可以兼得”？当然，在这一份判决书中，我们还需要注意的是在设计合同时可能存在的风险也同样值得我们警惕。例如“关于《借款协议》中如’到期不能偿还，或已无力偿还，乙方将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项’的约定是否违反法律的强制性规定问题。”在这一点同样还体现诉讼请求的设计技巧，也体现了法官的水平与智慧。行文至此，我感觉到法院的判决书就像是一处富矿，我们可以挖掘到很多的东西，由于篇幅的限制，这里展示的只是一篇判决书的一个侧面。当然，合同的设计也绝非三言两语就能表达清楚的，这里同样展现也只是一个侧面。
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