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首发微信号：jwszchenguiping 微信公众号：民商投融资联盟 前言：以物抵债这个问题，或许很多人不陌生，只不过对其了解的程度深与浅的问题而已。然而，这简单的四个字，却涉及诸多的法律问题。当然，实务中，对该问题，虽然有相应的法律规定，但是社会的万象却致使该问题复杂化。 借助实务中处理的问题，以及综合出现的演变情况，就目前国内的法律规定以及相应的法理来谈一下其效力性的问题。 一、以物抵债的过去 以物抵债，简单来说，就是债务人因拖欠债权人的款项，一般是金钱方面，于是以债务人名下所有或者可控制的第三人不动产或者类不动产（也包括可出质的部分标的物）来抵偿前述的债务。但这种抵偿，可能有三种结果，就是对等的抵偿、物的价值低于债的总额、物的价值高于债的总额。 就司法实务来说，江苏省高级人民法院曾就此问题做出过相应的审理纪要，即《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》（ 2014年4月14日印发，下称“江苏高院审理纪要”—笔者注），江苏高院审理纪要对此的定义“‘以物抵债’是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。”个人认为，目前争议较大的这种以物抵债，应该是狭义范围内的，有关这点，详见下文。 在以往，以物抵债的操作方式比较简单或者直接，比如A欠B一百万，而A名下除了有一套房产或者一辆豪车外，并就此设置了抵押权或者质权，债务期限届满，B因索偿债权要求行使抵押权或者质权时，则要求A将该房产或者车辆过户给B或者B的指定第三人，从而抵偿了其所拖欠的一百万。但是现实中，如果A没有将房产或者车辆过户给B或者B的指定第三人而诉至法院的时候，则这种操作方式，一般会触及法律规定，即使在双方签署该类似协议的情况下，可能会因为违反法律规定而归于无效。前述可能性主要是涉及流质条款的规定，关于禁止流质的约定主要见《担保法》第六十六条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》（简称“担保法司法解释”）第五十七条第一款、《物权法》第二百一十一条,前述法条核心的意思即“抵押人或者出质人，不得与抵押权人或者质权人在抵押合同或者质押合同中约定，如因为债务履行期限届满后债务人不能履行债务时，抵押物或者质押财产的所有权转移归抵押权人或者质权人所有，如有前述约定则无效。” 那么有人好奇，为何B有了抵押权或者质权，依法实际上享有优先权的，为何不行使相应的担保物权而要求过户呢？理由很简单，因为按照法律规定，抵押权或者质权的实现方式，无非是折价、拍卖或者变卖。前述三种方式，一方面可能会增加抵押物或者出质标的物价格进一步贬损，另一方面也可能导致增加诉讼费、评估费以及拍卖费等诸多费用，更有可能增加兑现债权的周期。换句话说，要不是迫不得已，谁也不想走到实现抵押权或者质权这一步。 就《担保法》或者《物权法》涉及担保物权领域禁止流质的规定来说，个人认为其根源在于顾虑以下两个方面：1.债权人与抵押人或者出质人串通而侵害第三人的债权；2.抵押物或者质押物的价值没有被客观的评估而导致价值被过低的处分从而侵犯了第三人的债权。故而，为实现抵押物或者质押物的价值最大化，法律希望有一定的客观论价基础，即通过折价、拍卖或者变卖的方式来实现，那么所谓折价或者变卖并非与直接的以物抵债等同，前两者更多的是有客观的价格参考，而所谓流质约定的以物抵债，更多地是在抵押权或者质权设立之时的协议约定，也就是说，流质条款更多地是对债务不能履行时的提前预设条款，也是一种“强迫性预设定价条款”，而折价或者变卖这种方式，则是在债务不能履行时的议价。 但是，细心的读者会发现，上面的禁止以物抵债的约定，实际上是针对担保物权领域的，那么如果没有担保物权的情况下作出的以物抵债约定，效力又如何？ 二、以物抵债的现在 可以说，现在以物抵债的操作方式已经有了变种，或者说出发点不那么单纯，并非仅仅是为了“讨债”，比如为了规避政策的、为了转移财产的，甚至乎为了前述目的而进行虚假诉讼的。 为了更形象地理解上述变种模式，分别举例来说：比如为规避国家房地产调控政策，A不具有购房资格，而B有套房产，按照当地房地产调控政策，A是不可能购买当地房产，于是乎两个人想出个馊主意，就是设立一个债权（即将房产交易的价格变种为债权债务），之后就进行诉讼，然后达成和解并由法院出具调解书。最终呢，双方的调解内容便是类似以物抵债（实际上并非真正的债权债务关系），之后以B不履行为由申请强制执行，由法院出具协助执行函给不动产登记中心要求过户，最终达到A可以购买房产的目的，从而避开了当地的房地产调控政策。 当然，这种操作模式也有用在土地交易上的，而深圳早年出现过也不少这种操作，这种有时离不开法院执行局的“友情协助”，但是，但是一出事就是一堆人进了班房，偷鸡不着蚀把米，这种模式逐渐在司法实务被“毙掉”了。另外，也有用在“绿本物业”交易上的，而“绿本物业”通过这种操作模式而实现等同于“商品房”交易在后期也不是行之有道。因为国内比较好玩的地方是政府部门不一定对法院的来文一律“来者不拒”，因为不动产的过户最终在于国土局或者不动产登记中心审批确认，如果国土局或者不动产登记中心对于法院出具的“协助执行函”不予认可，法院也挺无奈的。虽然在执行规则里，有诸多对执行协助单位的规定，但是现实可未必如此，就近期而言，某地公安局不履行某法院的执行通知书而被拉入黑名单，最终信服的似乎不是法院的权威性，而是社会舆论的压力。 那么，以物抵债又如何跟转移财产扯上关系？比如，A欠B一百万，同时又欠C一百万，A名下只有一套房产，于是为了避开前面两个债权人的索赔，就“创设”了一个债权债务，之后A就把其物业通过虚假诉讼的方式过户给了D，或者直接过户给D，然后B和C提出异议时，D就拿所谓的有关债权债务证明来佐证其是“好人”一个，有正当理由拿A的房产来抵债，请B或者C另谋他路追债。 为了避免大家光看上述套路不好好往好的学，也不看其背后的法律后果以及风险，对于以物抵债的操作模式，个人点到为止。 面对这些套路，法院也是实践出真知，一招招的破，但是不能一刀切，毕竟以物抵债在法律上不能一刀子下去均认定为无效，至少目前仅是在担保物权领域有禁止流质的明文规定。 |
