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实施义务教育的民办学校如营利，真的违反《义务教育法》？ 汪江连 作者按：《民办教育促进法》的修订是大事，其修正案第19条（条文为““民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或营利性民办学校。但是，不得设立实施义务教育的营利性民办学校”）引发各界关注，尤其是“但书”关于“不得设立实施义务教育的营利性民办学校”的规定，足以导致此类民办学校“大洗牌”，其连锁反应和后续产生的问题密集且繁杂。然而，遍查各类平台，鲜有对此深入的讨论，尤其是法学界同仁，更似乎“无感”。 值此，该法将于11月7日付诸表决之际，本人对之略作探讨，以就教于大家。 引言 几日前，作为媒体评论员在做节目选题时，笔者选择了《民办教育促进法》修订此一话题。在浏览文献时，找到一篇评论，言及如果该法的第19条之规定得以通过，则上万所民办学校的日子没法过了。与此同时，修法者所提供的理由为：《义务教育法》明确规定了小学初中的教育是“免费、免试，就近教育”，是公益性教育，国家建立义务教育经费保障体系。 故而，如果允许民办营利性学校办义务教育，是违反《义务教育法》的。也有委员认为，国家应提供教育法中的基本国民教育。因原《教育法》和《高等教育法》在2015年修法时删除了“不得以营利为目的”的限制性条款，等于为从事民办营利教育松绑。而修订前的《民办教育促进法》囿于原教育法体系禁止营利性办学的限制，选择了折中的规定，即民办教育可以“取得合理回报”。此一规定，成为“促进”民办教育的最核心条款之一，从而实现了民办教育法的产业促进法之目标。 在教育产业化的大背景下，公办教育与民办教育交织杂糅，势必产生很多问题。于是，《民办教育促进法》的修订，及时的配合教育法体系的修改，采取了分类管理的规制原则，更加凸显了该法的产业促进法性质。这一分类明确了民办学校的举办者可以自主选择设立为非因营利性或营利性民办学校。其自然延伸的逻辑为：营利性民办学校，可以按照公司法人治理结构来运行；而非营利性民办学校，则只能按照公益社团法人的运行方式，不得“取得合理回报”。按照这个逻辑推演，我国民办学校未来会有一个大的发展。 然而，修正案第19条的“但书”却将民办学校的发展“拦腰砍断”：从事非义务教育的民办高校，简直可以“乐翻天”；而目前正在实施义务教育的社会资本办学的民办学校，则无异于跌入“深渊”。此诚为：冰火两重天。 于是，有如下几个核心的问题，就值得深入的探讨： 第一，原《民办教育促进法》中允许民办学校“合理回报”，实施义务教育的民办学校其运营行为是否违反《义务教育法》？ 第二，《民办教育促进法》修订时，如果允许营利性民办学校实施义务教育，真的违反《义务教育法》吗？ 第三，《民办教育促进法》到底是什么性质的法律？它与《义务教育法》在适用上到底是什么关系？ 第四，一旦该法第19条“但书”条款得到通过，那么目前实质上正在营利的实施义务教育的民办学校，将何去何从？ 第五，此条所引发的连锁反应有哪些？ 笔者将从《宪法》、《教育法》、《义务教育法》和《民办教育促进法》等法律规范和法理基础等角度，予以简要的分析。 一、我国《宪法》关于国民教育的核心条款之解读 我国现行《宪法》涉及到教育问题的主要条款包括：总纲的第19条和第二章“公民的基本权利和义务”的第46条。前者属于教育国策条款，后者属于教育权条款。 （一） 我国《宪法》的教育国策条款分析 我国《宪法》第19条共分五款，全文为：“国家发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平。国家举办各种学校，普及初等义务教育，发展中等教育、职业教育和高等教育，并且发展学前教育。国家发展各种教育设施，扫除文盲，对工人、农民、国家工作人员和其他劳动者进行政治、文化、科学、技术、业务的教育，鼓励自学成才。国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业。国家推广全国通用的普通话。” 该条的前四款，属于国民教育国策条款，教育国策条款课予国家的义务就是，要建立国民教育保障性制度，借以保障国民的“受教育权”之实现。国民教育保障性制度，在我国主要是各类由国家提供全额财政和其他支持的公办学校；同时，也包括建立在国家教育促进政策与法治下的其他各类民间社会办学样态。 前者，自不待言，既然是公益性的公办教育，不得以营利为目的，是题中应有之义。后者，从我国《宪法》中很难找到是否禁止营利的限制性规则，其具体的制度安排属于法律保留的范畴。也就是《宪法》授权甚至“命令”国家要通过“法律”借以建立国民教育保障性制度。无论是国家全资办学的公办教育，还是民间社会资本举办的民办教育，都可以纳入到宪法第19条的框架之下。宪法中的“鼓励”民间办学条款，适足以成为《民办教育促进法》的宪法依据，其规范价值也较为明确的可界定为：依法举办的民办教育，是应该得到鼓励的、支持的、促进的，国家也应该提供适当的诸如土地、财税等倾斜性支持，借以保障该款目标的实现。与此同时，即便没有民办教育，国家也有义务建立国民基础教育的保障性制度，让所有符合条件的适龄公民享受基础教育，实现宪法所规定的“普及初等义务教育”。 （二）宪法中的公民受教育权条款之规范分析 我国《宪法》有两个权义一体条款，即劳动权条款和受教育权条款。后者的规范解释是：适龄儿童有受教育权的权利和义务。但是，通说认为，其权利义务指向的主体是不一样的。权利主体当然是适龄儿童，当然作为适龄儿童的监护人，有权向国家提出主张，借以保障他们的受教育权之实现。而义务主体则为国家、社会和个人。其中，个人更明确的指向了适龄儿童的监护人，主要是父母。然而，这必然产生如下几个问题：第一，国家如果无法提供适龄儿童受教育的机会，其监护人如何救济？目前，此类问题的解决似乎依然无法上升到司法层面，一般都在进入这个阶段之前为各种协商的妥协机制予以解决。第二，监护人是否有义务将适龄儿童送入国家所认可的学校接受义务教育？目前的《义务教育法》明确了监护人的法定义务，具体为该法第58条：“适龄儿童、少年的父母或者其他法定监护人无正当理由未依照本法规定送适龄儿童、少年入学接受义务教育的，由当地乡镇人民政府或者县级人民政府教育行政部门给予批评教育，责令限期改正。”从该条规定看，对适龄儿童、少年的父母或其他监护人之保障义务教育权实现的法律责任规则是柔性的，其处罚也是弹性空间很大的。第三，父母或监护人将适龄儿童、少年送到诸如民办的贵族学校，甚至民间的所谓“私塾”的行为如何认定？如果该民办学校或“私塾”没有取得义务教育的资质，是否违反《义务教育法》呢？显然，按照该法的规定，是违反的。然而，其制裁又是弹性的。与此同时，对于“无正当理由”的解释空间，也是非常大的。 |
