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四川大学法学院 魏 东 （2016年9月16日） 引言：问题意识与论题罗列 简评快，粗浅难免，不算严谨的学术研究，但不吐不快。 针对“快播”案的一审判决，陈兴良教授、张明楷教授和高艳东教授发表的评议内容大致涉及如下问题，简单罗列如下： 陈兴良教授在其《在技术与法律之间——评快播案一审判决》一文提出的问题罗列：不作为（传播淫秽物品行为）；主观故意（以及牟利目的）；中立帮助行为（技术中立行为无罪与技术应用行为归责，网络提供者、网络接入服务提供者者、宿主服务提供者）；刑法解释原理。 张明楷教授在其《快播案定罪量刑的简要分析》一文提出的问题罗列：拉拽与以陈列方式传播淫秽物品行为（展览厅管理者责任）、中立帮助行为与正犯行为并存、作为与不作为并存；明知；“传播”为断绝的结果犯（不再审查牟利目的）；刑法第363条“情节严重”（而非“情节特别严重”）。 高艳东教授在其《质疑快播案判决：与陈兴良、张明楷教授商榷》一文提出的问题罗列：主要是四个不等式，即：不履行管理义务≠传播；站长“上传”≠快播“拖拽”； 被告知≠允许；快播≠间接正犯。 通过整理三位教授评议内容中所列出的问题，结合“快播”案一审判决可能关涉的法理问题，本人重点简评以下几点内容：（1）作为与不作为；（2）单纯的中立帮助行为与有管理附加的中立帮助行为；（3）明知与目的犯；（4）证据法解释与刑法解释、经验主义与理性主义、控辩职能与审判职责。 一、作为与不作为 刑法中实行行为主要有作为与不作为两种行为方式（以及作为第三种行为方式的持有）。就“快播”案而言，陈兴良教授指出快播（包括快播公司及其直接负责的主管人员和直接责任人员，下同）是不作为，张明楷教授则认为快播是作为与不作为并存，从而快播的行为均符合刑法第363条所规定的传播淫秽物品行为（以牟利为目的）。陈兴良教授在其《在技术与法律之间——评快播案一审判决》一文中指出：“不作为的传播淫秽物品牟利罪的行为特点是网络信息提供者明知存在他人上传的淫秽信息，应当履行安全管理义务并且能够履行而拒不履行，因而构成传播淫秽物品牟利罪。” 张明楷教授则在其《快播案定罪量刑的简要分析》一文中进一步指出：“快播公司拉拽淫秽视频文件存储在缓存服务器里，并且向用户提供缓存服务器里的淫秽视频文件的行为，则不是中立的帮助行为，而是传播淫秽物品的正犯行为，对正犯行为不可能适用有关中立的帮助的任何理论”；“一审判决还从快播公司负有网络视频信息服务提供者应当承担的网络安全管理义务，并且具备管理的可能性但没有履行网络安全管理义务的角度，论证了快播公司构成传播淫秽物品牟利罪。据此，快播公司同时存在作为与不作为。” 高艳东教授在其《质疑快播案判决：与陈兴良、张明楷教授商榷》一文中对陈兴良教授和张明楷教授关于不作为法理的解读观点表示反对，并且重点反驳了张明楷教授和一审判决所持有关作为犯的法理见解，指出：“判决书的基调是，移花接木，把不作为论证成作为”；“张老师偷换了一个词，把站长‘上传’＝快播‘拉拽’”；“细思恐极，公务员如果不认真履行有效管理义务，都不再构成不作为的玩忽职守罪，而是作为型犯罪”。 三位教授关于不作为犯法理的讨论比较集中，因而笔者这里重点就此谈一下个人观点。至于作为犯法理问题，高艳东教授已经谈论比较透彻（站长“上传”≠快播“拖拽”），本文也认为快播不能成立作为犯，因而这里不再赘述；至于中立帮助行为，本文第二部分有专门阐述，这里也不作展开。 本文认为，快播是否成立传播淫秽物品牟利罪的不作为犯，关键是要正确认识以下几点： 其一，快播“曾经”履行作为义务的行为，如何评价其刑法意义？这个问题的合理回答，是解决快播是否成立传播淫秽物品牟利罪的不作为犯的关键！判决书认定快播“曾经”履行了作为义务：“2012年8月，深圳市公安局公安信息网络安全监察分局对快播公司给予行政警告处罚，并责令整改。随后，快播公司于是成立了信息安全组，开展了不到一周的突击工作，于8月8日投入使用‘110’不良信息管理平台，截止9月26日共报送‘色情过滤’类别的不良信息15836个。但在深圳网监验收合格后，信息安全组原有4名成员或离职或调到其他部门，‘110’平台工作基本搁置，检查屏蔽工作未再有效进行。”那么，“但在深圳网监验收合格后”，快播的后续管理工作没有跟上并且“未再有效进行”的行为就能评价为不作为犯罪吗？如果说答案可以，那么就只能是、而且充其量是正如高艳东教授所说的“拒不履行信息网络安全管理义务罪”（刑法修正案九新设罪名），这个“没有问题”，“但把拒不履行管理义务等于作为犯罪——传播淫秽物品牟利罪（最高无期），是可怕的逻辑。”从证据法角度看，在案证据其实能够证实快播履行了监管义务的基本案情事实，也就是说无法将本案认定为“拒不履行信息网络安全管理义务”，也就是说即使其行为在今天认定其构成拒不履行信息网络安全管理义务罪也存疑，又何从谈起构成传播淫秽物品牟利罪的不作为犯呢？ 其二，快播的作为义务与行政机关的作为义务，实质内容与刑法意义是相同还是不同？这个问题的合理回答，是解决快播和行政机关是否同时成立传播淫秽物品牟利罪的不作为犯的关键！这里不得不说，高艳东教授在此问题上亦可能存在“一直在偷换概念”的逻辑错误：“‘不履行管理义务等于传播’的逻辑可以惩治王欣，但同样会把不履行管理义务的官员，按照作为型实行犯重处。简单地讲，会把（消极怠工的）警察等同于（积极制毒的）毒贩。王欣不履行管理义务，与广电局领导不履行管理义务，本质是一样的。法官视野太小，只见树木，不见森林。”事实上，行政管理机关的官员即使存在没有履行管理义务的不作为，在通常情况下依法仍然只能构成玩忽职守罪（或者相关罪名）而不可能构成传播淫秽物品牟利罪或者贩毒罪等罪名，因为官员的作为义务的实质内容是行政法上的管理义务（主要是查处义务），但是并非是危险物的监督人、先行行为人、制造商品的组织和个人所特有的作为义务（主要避免危险与损害结果发生的义务）。因此，通常情况下，官员针对淫秽物品传播行为的单纯的不作为可能只构成玩忽职守罪，而淫秽物品管理者针对淫秽物品传播行为的单纯的不作为则“可能”构成传播淫秽物品罪或者传播淫秽物品牟利罪。 |
