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我是学习张明楷教授、陈兴良教授的系列刑法学书籍成长起来的。曾经为了深入理解张明楷教授的著作，我还专门追根溯源式的寻找张明楷教授喜欢引用的德国学者、日本学者的刑法学著作学习。 我对张明楷教授、陈兴良教授始终带着无比尊敬和敬仰的态度。自去年以来，我一直关注“快播案”，近日，“快播案”判决宣判后，我看到陈兴良教授的《在技术与法律之间：评快播案一审判决》（以下简称“评论文”）、张明楷教授的《快播案定罪量刑的简要分析》（以下简称“分析文”）分别于2016年9月13日19点33分、21点53分在最高人民法院官方微博发布。 为避免个人受偏见蒙蔽，我认真的学习了张明楷教授、陈兴良教授对“快播案”的评析，两位教授的意见比较中肯，有助于帮助社会各界从不同的视角了解“快播案”。 当然，我相信张明楷教授、陈兴良教授作为国内的刑法学领军人物，会以包容的心态鼓励学术之争，秉承张明楷教授、陈兴良教授“君子和而不同，百花争鸣”的精神，带着“长幼有序，兄友弟恭”的谦卑之意，我在此与张明楷教授、陈兴良教授商榷“快播案”。 作者 分析意见 陈兴良教授 1、 快播公司的QVOD视频播放器和发布视频工具软件QSL，证明快播公司具有网络视频软件提供者和网络视频内容管理者的双重角色。 2、 快播公司是宿主服务提供者，应对网络内容负有管理义务。 张明楷教授 1、 通过展览厅的管理者类比快播公司，认为快播公司存在拉拽淫秽视频文件存储在缓存服务器里，并向用户提供缓存服务器里的淫秽视频文件，即快播公司的客观行为不属于中立的帮助行为。 2、 快播公司存在拉拽淫秽视频文件的行为，证明快播公司有义务防止用户观看该视频文件的义务。 3、 行政处罚决定，证明快播公司对淫秽视频存在“明知”。 4、 快播公司行为属于断绝的结果犯，具有以牟利为目的。 陈兴良教授把快播系列软件的服务认为是“宿主服务”，张明楷教授把快播系列软件的服务类比展览厅的服务。其实不然，快播系列软件的服务应当类似于高速公路服务，快播系列软件所构筑的信息高速公路不向用户收取“过路费”，但是为方便用户的交通，通过技术减少道路堵塞，也在信息高速公路上搭建“临时休息室”，“临时休息室”里有大量配带密码锁的保险箱，用户之间可以通过交换密码锁钥匙互换保险箱内的物品。快播公司如同银行一样，不审查存入保险箱的物品，当然快播公司可以通过破译保险箱密码锁知悉保险箱内的物品是否为违禁品，但快播没有这个义务。快播公司提供的4/1000“临时休息室”中的保险箱里，70%的用户用来存放“淫秽视频”，因为“临时休息室”面向公众免费开放，且因为快播公司的信息高速公路便捷、免费、有70%的用户留下的“淫秽视频”，大量用户使用快播公司的信息高速公路，也有大量的广告主在信息高速公路打广告并让快播公司获利。 如此看来，快播公司没有张明楷教授所言的“拉拽”行为，快播公司仅是提供了保险箱和密码锁。另，快播公司即使是“宿主服务提供者”，快播公司也仅仅是构建了一条信息高速公路和配套设施，70%的用户在“临时休息室”存放淫秽视频，30%的用户在“临时休息室”存放非淫秽视频——4/1000中的70% —— 这不能证明快播公司构建的信息高速公路和配套设施是专门用于传播淫秽视频。 关于“明知”，张明楷教授以行政处罚作为证据，但是，行政处罚针对的是过去的情况，且行政处罚后，快播公司成立“110”部门处理淫秽视频，即，行政处罚只能证明快播公司知道有用户曾经 用快播软件传播淫秽视频，未来是否使用，快播公司无从预测。因为没有证据证明快播软件是“类型化”的犯罪工具，且传播淫秽物品罪是断绝的结果犯（具体危险犯），“明知”应当达到“确定明知”的程度，而不能是“概括的明知”。 关于“以牟利为目的”，详见拙文《快播案”判决：拼凑的概念和随意的量刑》。 综上，我与张明楷教授、陈兴良教授持不同意见。虽然我对张明楷教授、陈兴良教授无比尊敬和敬仰，但是，具体个案的公正，充分的讨论有助于加深对复杂问题的理解，以此才能够避免个案判决污染公正的水源。 |
