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快播案在中秋之前终于有了一审的判决结果，在今年一月快播案庭审就引起社会舆论广泛关注，特别是关于“技术中立”的无罪辩解，站在了道德和理论高地对整个案件的社会评价产生了重大影响。当时，作者对案件当时已就发表了一些观点，认为快播公司是故意放任淫秽物品的传播，技术问题不是案件焦点，“技术中立”不适用于该案。现在一审判决与当时论证思路一致。在此，再进一步阐发一些感想。 技术与行为。技术从来不是刑法的评价对象，行为才是刑法评价的对象。从技术发展世界格局来看，从工业革命、电气革命、到信息技术革命，每次技术进步都推动了高速社会发展，整个社会都在享受着技术革命带来的成果，社会对于技术发展多持有包容的态度。从技术自身特点而言，技术天生不是完美的，是在逐步改进的基础上进步和完善的，不能因为技术有缺陷而否认技术，应该给予技术发展的社会空间，因此很多观点都认为刑法在面对技术时也多应秉持谦抑性特点。这种观点是正确的，从我国刑法条文设置来看，除了对计算机病毒等给予了否定性评价，几乎没有刑法对技术的评价。刑法没有对技术自身进行过多干涉，但不代表刑法不评价人的行为。行为恰恰是刑法评价的对象，人们如何利用技术的行为当然也会成为刑法评价的对象。“菜刀论”观点，认为评价利用菜刀杀人行为之前必须要评价菜刀性质问题，此观点偏离了刑法评价重点。在快播案中检方起诉本身就是要评价快播公司传播淫秽物品的行为，第一次开庭中，庭审焦点问题却被成功偷梁换柱为先评价快播视频播放技术的问题，这无疑偏离了刑法评价的重点。而在一审判决中，又成功将该焦点聚焦至行为人行为的评价上，而不是如何对技术进行评价的问题。 研发与使用。技术研发属于技术研究发明，是技术自身进步与完善。而使用技术则是人们如何利用技术实现一定的目的，技术成为人们行为利用的工具，就不再是单纯的技术问题。实践中，研发技术与使用技术主体可能是同一人，也可能不是同一人，第一次开庭中，辩护方在转移前述焦点的基础上，又成功的掩藏了快播公司使用技术的问题，将使用技术行为归入研发中，以技术大帽子掩盖了研发与使用的双重行为。 技术与商业。其实在技术发展日新月异的今天，每一项技术的推广与应用背后都隐藏着一定的利益，在商业时代也多体现为商业利益，技术价值也多是以商业价值表现出来。技术革新+商业模式成为市场竞争发展的利器。在快播案第一次开庭中，我们只过多的看到了快播公司技术革新的一面，但并未看到快播公司的商业目的和运作模式。在网络平台播放市场竞争中百舸竞流，激烈市场竞争中抢占一定份额，必须依赖于一定技术和商业模式，快播公司则成功的利用技术特点，通过放任缓存服务器淫秽物品播放，在一定程度上提高平台的网络粘度，保持了点击率逐步上升，提高平台知名度，进而成功挤占市场份额，实现其商业目的。如果仅从技术角度分析而言，则掩盖了使用技术背后的商业目的。 自工业革命以降，刑法理论不断调整，以面对技术革新所带来的社会问题，但刑法理论鲜有涉及对技术的刑法评价，刑法始终关注仍然是对人类行为的评价。由于技术发展的不确定性，除了计算机病毒已通过修法方式刑法予以评价，当前互联网还出现很多盗号刷单软件等，未来或许还有一定数量技术有必要在刑法上予以评价，但应明确刑法始终是以评价人的行为为体系建构的，技术不是刑法评价的主要问题。 |
